Sentencia SOCIAL Nº 3228/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3467/2017 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Recurso Nº 3467/17 -B Sent. Núm. 3228/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON. EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a 14 de noviembre de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 3228/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Montserrat contra la Sentencia del Juzgado de
lo Social número 2 de los de Sevilla, autos nº283/16 ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO
PALOMO BALDA

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por DOÑA Montserrat contra KONECTA BTO SL, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 31 de mayo de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora,Dña. Montserrat , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandad KONECTA BTO SL, con CIF nº B-62916077 y cuya actividad es la de Telemarketing, desde el día 08/05/13, con categoría profesional de Teleoperadora Nivel 11, en virtud de un contrato de trabajo temporal para obra y servicio determinado cuyo objeto es 'la realización de obra o prestación del servicio de telemarketing, desde la plataforma de Sevilla, consistente en la atención telefónica y tareas administrativas del servicio de cita previa del programa de Salud Responde, según contrato de adjudicación de la Junta de Andalucía a favor de Konecta BTO' y centro de trabajo en Carretera Prado de la Torre 78 de Bollullos de la Mitación (Sevilla), si bien el 22/09/14 se cambió a la C/ Isaac Newton nº 3, planta 1ª, Edificio Bluenet, Isla de la Cartuja, en Sevilla capital.



SEGUNDO.- En el contrato de trabajo, por reproducido y consta en las actuaciones, suscrito se contempla como cláusula adicional un número 4 denominado 'Disminución del volumen del servicio' que indica que 'La duración del contrato será la de la obra o servicio contratado. No obstante, dadas las especiales características de la actividad, estará sometida a los posibles cambios, ampliaciones o reducciones del equipo que la empresa establezca en función de los objetivos establecidos. Se acuerda por tanto, entre ambas partes, la resolución del presente contrato, cuando por disminución del volumen de la obra o servicio contratado sea innecesario el número de trabajadores contratados inicialmente para su ejecución, en cuyo caso, se podrá reducir el número de trabajadores contratados de forma proporcional a la disminución del volumen de la obra o servicio'.



TERCERO.- El Convenio Colectivo de aplicación es el estatal del Sector del Contact Center.



CUARTO.- El salario a efectos de despido es de 38,34 € diarios, según las nóminas de los últimos doce meses, por reproducidas.



QUINTO.- La jornada de trabajo era de 39 horas semanales, distribuidas de forma irregular a lo largo de la semana, atendiendo a las necesidades que en cada momento pudiera tener el servicio.

Se prestaban de Lunes a Viernes de la siguiente manera: - Lunes de 08,00 a 12,00 horas y de 15,00 a 23,00 horas.

- Martes, Miércoles y Jueves de 15,00 a 23,00 horas.

- Viernes de 16,00 a 20,00 horas/17,00 a 21,00 horas/18,00 a 22,00 horas, regulandoel horario la trabajadora.

Por reproducido anexo al contrato de trabajo de 07/05/13, unido a las actuaciones en el ramo de prueba de la empresa demandada.



SEXTO.- El día 15/05/08 la Junta de Andalucía celebró contrato mercantil, por reproducido, con UTE FERROVIAL SERVICIOS SA y KONECTA BTO SL para la prestación del servicio de telemarketing, consistente en la atención telefónica y tareas administrativas del servicio de cita médica previa del programa SALUD RESPONDE, con una duración inicial de 2 años, prorrogables de forma anual tácitamente y una estimación de equipo de trabajo formado por 14 teleoperadores y 2 coordinadores, con horario de lunes a viernes de 07,30 a 22,00 horas.

SÉPTIMO.- Con fecha 08/04/13 la empresa demandada KONECTA BTO SL suscribió contrato de servicio con EMPRESA PÚBLICA DE EMERGENCIAS SANITARIAS (EPES), por reproducido y aportado por la empresa, teniendo por objeto 'la contratación de centros de teletrabajo para cita previa de centros de salud en colaboración con SALUD RESPONDE ', con una duración de 24 meses, prorrogables hasta un máximo de dos anualidades.

OCTAVO.- En la referida prestación de servicios, en los meses de septiembre y diciembre de 2015 se han recibido las siguientes llamadas: - Septiembre: 107.149.

- Octubre: 103.870.

- Noviembre: 99.540.

- Diciembre: 81.190.

Por reproducidos los documentos aportados por la empresa.

NOVENO.- En enero de 2016 la empresa contaba para este servicio con 34 agentes y se llevó a cabo una disminución de obra por disminución de actividad entre septiembre y diciembre de 2015, quedando el servicio reducido a 30 agentes, entre los que se encontraba la trabajadora.

El trabajador con fecha de antigüedad mayor es de 15/05/08 y el segundo de 06/02/12. El resto de los agentes tienen fecha de antigüedad de 08/05/13.

En marzo de 2016 se produjo una nueva reducción, quedando 24 agentes.

En abril de 2016, y por picos de actividad, se reincorporaron cuatro agentes de los que salieron en marzo de 2016, paulatinamente hasta septiembre de 2016.

Y así, en septiembre de 2016, la empresa contaba con 28 agentes.

Por reproducido escrito del Departamento de Supervisión Salud Responde, unido a las actuaciones.

DÉCIMO.- El 15/01/16 la empresa demandada comunicó a la actora la extinción de la relación laboral, con efectos el 29/01/16, por reproducido el escrito, por 'disminución del volumen de la producción de la campaña de prestación de servicio de telemarketing, desde la plataforma de Sevilla, consistente en la atención telefónica y tareas administrativas del servicio de cita previa del programa de Salud Responde, según el contrato de adjudicación de la Junta de Andalucía a favor de Konecta BTO SL'.

UNDÉCIMO.- A fecha 29/01/16 la actora recibió en concepto de liquidaciónfiniquito la cantidad de 1.136,18 €, por reproducido.

DUODÉCIMO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado ningún cargo representativo ni consta su afiliación.

DECIMO

TERCERO.- Se ha presentado la papeleta de conciliación ante el CMAC, celebrándose el intento de conciliación sin efecto.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- El Juzgado de lo Social núm. 2 de Sevilla, desestimando la demanda formulada por la actora, ha declarado que la decisión adoptada por su empleadora de poner fin la relación laboral con efectos del día 29 de enero de 2016 no constituye el despido por el que acciona sino la valida extinción del contrato de trabajo para obra o servicio determinado que les unía como consecuencia de la disminución del volumen de actividad de la encomienda a la que estaba adscrita, medida que encuentra amparo en el art. 17 del Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de Contac-Center, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 17 de julio de 2012, aplicable en el momento del cese.

II.- Aunque el relato histórico de la resolución de instancia se reproduce en los antecedentes de ésta, la información que proporciona se revela insuficiente para resolver la censura jurídica que formula la trabajadora en su recurso, debiendo integrarse con los datos cuya adición propone en el primer motivo que articula cuya veracidad no ha sido cuestionada por la contraparte y se desprende de los documentos designados al efecto, sin que por el contrario proceda incluir el texto del susodicho precepto convencional que no tiene carácter fáctico sino normativo sin perjuicio del preceptivo examen de su contenido en el marco del motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado.

Una vez incorporados tales particulares, referidos a la composición de la plantilla que atendía el encargo de la empresa cliente, en el segundo de los epígrafes que siguen, los hechos relevantes para decidir las dos cuestiones jurídicas sometidas a la consideración de la Sala pueden resumirse así: 1º) La empresa demandada tiene adjudicada la prestación del servicio de atención telefónica para la obtención de cita previa para los Centros Públicos de Salud.

2º) En los últimos cuatro meses del año 2015 se registró un descenso continuado y progresivo del número de llamadas recibidas en la plataforma responsable del servicio, que en el mes de enero de 2016 empleaba a 35 trabajadores, de los que 24 estaban contratados bajo la modalidad de servicio determinado vinculado a la duración de aquél. De ellos, 21 acreditaban una antigüedad en la empresa y en el servicio de 8 de marzo de 2013 soportando 7 cargas familiares De los 14 restantes 11, entre los que figuraba la demandante, desarrollaban su actividad a jornada completa, y 3 a tiempo parcial.

3º) En el mes de enero de 2016, la empresa demandada, a la vista de la reducción operada en el número de llamadas, redujo la plantilla adscrita al servicio en 4 trabajadores a tiempo completo, comprendida la actora, a la que mediante carta de 15 de enero de 2016 le comunicó la extinción de su contrato de duración determinada con efectos del siguiente día 29 como consecuencia de la disminución del volumen de producción de la campaña, invocando en apoyo de su decisión los arts. 49.c (sic) del Estatuto de los Trabajadores y 17 del convenio sectorial por el que se rige.



SEGUNDO.- I.- La pretensión impugnatoria de la trabajadora, tal como aparece expuesta en el motivo segundo del escrito de interposición del recurso, encuentra fundamento en dos argumentos distintos, uno principal y otro subsidiario.

En una primera línea discursiva la recurrente asume que el art. 17 de la norma convencional aplicable permite a la empresa, en el caso de que se produzca una disminución del volumen del servicio, proceder a la extinción de contratos de duración determinada del personal destinado a su ejecución, pero considera que la medida no encuentra cobertura en el párrafo c) del art. 49.1 del Estatuto de los Trabajadores sino en el párrafo k) de dicho precepto y en concreto en el art. 52 (c) de esa misma norma, al estar basada en motivos organizativos y de producción. Partiendo de tal premisa sostiene que su cese constituye un despido improcedente tanto por insuficiencia de la comunicación extintiva como por no haberse puesto a su disposición la indemnización prevista para el despido objetivo II.- Dado el planteamiento del alegato que acabamos de resumir su adecuado enjuiciamiento aconseja comenzar transcribiendo lo que establece el mencionado precepto convencional, tanto en los dos primeros párrafos en los que fija su atención la recurrente como en otros posteriores cuya toma en consideración resulta imprescindible para su correcta interpretación. Dicen así: 'Podrá extinguirse el contrato de obra o servicio determinado en aquellos supuestos en que por disminución real del volumen de la obra o servicio contratado, resulte innecesario el número de trabajadores contratados para la ejecución, en cuyo caso se podrá reducir el número de trabajadores contratados para la ejecución de la obra o servicio, proporcional a la disminución del volumen de la obra o servicio.

Esta nueva dimensión de la plantilla, basada en las causas anteriores, debe responder, en todo caso, a criterios reales, y, en base a los mismos, la adopción de tales medidas habrá de servir para que las extinciones que se hayan de producir permitan el mantenimiento y continuidad de dicho servicio por parte de la empresa de Contact Center'.

(...) La extinción del contrato se comunicará al trabajador por escrito y con la antelación que se establece en el cuadro siguiente, sin perjuicio de que el empresario pueda sustituir este preaviso con una indemnización equivalente a los de los días del mismo omitidos, calculada sobre los conceptos salariales de las tablas del Convenio, todo ello sin perjuicio de la notificación escrita de cese. En este caso la indemnización deberá incluirse en el recibo de salarios con la liquidación correspondiente a la extinción.

(....) Los trabajadores afectados por esta situación, y al momento de la extinción del contrato, tendrán derecho a la indemnización establecida en cada momento por la legislación vigente.

El trabajador que vea extinguido su contrato por las causas que en este artículo se señalan, tendrá derecho a reincorporarse a la misma campaña o servicio a la que han estado adscritos, mientras dure la misma, y siempre que, en su evolución posterior, necesitara aumentarse el número de trabajadores. A estos efectos, el orden de preferencia para la incorporación será el inverso al seguido para la extinción.

(...) El incumplimiento por parte de la empresa de reincorporar a los trabajadores cuyos contratos fueron extinguidos por estas causas, obligará a la empresa a indemnizar al trabajador con una cantidad equivalente a la prevista en la disposición transitoria 5.ª del RD Ley 3/2012, para aquellos trabajadores cuyo contrato de trabajo fuera anterior al 12 de febrero de 2012, o con una cantidad equivalente a 33 días de salario por año y proporcional al tiempo trabajado efectivo, computado desde la fecha de inicio en que se incorporó a la campaña o servicio, para todos aquellos trabajadores cuyo relación laboral se iniciara a partir del 12 de febrero de 2012.

III.- Su interpretación literal, sistemática y finalista no permite llegar a otra conclusión que la de que el precepto autoriza a la empresa a reducir el número de empleados destinados al servicio, en proporción a la disminución real del volumen de actividad, extinguiendo los correspondientes contratos para obra o servicio determinado invocando la causa contemplada en el art. 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores.

Así lo entendió la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de marzo de 2005 (Rec. 118/03). En esta resolución, al analizar la validez de una cláusula de similar contenido incorporada al convenio sectorial para los años 2001 a 2003 (BOE 8-3-2002), el Tribunal rechazó la alegación formulada por el Sindicato recurrente en pro de su nulidad por eludir el procedimiento previsto en los arts. 51 o 52 c) del Estatuto de los Trabajadores.

La sentencia razona que 'el convenio no está estableciendo una causa extralegal de finalización del contrato, sino simplemente atendiendo a los avatares que a lo largo de la duración contractual surjan en orden al aumento o disminución de las necesidades de personal, como lo demuestra el hecho de que la reducción del número de trabajadores no tiene en modo alguno la condición de definitiva, sino que es meramente ocasional, pues la norma contenida en el primer párrafo del precepto convencional ha de contemplarse en relación con las demás que la complementan ( art. 1285 del Código Civil ), y en el propio artículo se prevé, en primer lugar, el devengo de una indemnización en función del tiempo trabajado, y en segundo término, que el trabajador que vea extinguido su contrato de acuerdo con lo antes dicho, tendrá derecho a reincorporarse a la misma campaña o servicio a la que ha estado adscrito, mientras dure la misma y siempre que, en su evolución posterior, necesitara aumentarse el número de trabajadores'.

Añade la Sala que 'No se consideran infringidos, pues, los preceptos que como tales se invocan, porque la previsión de las eventualidades que puedan surgir a lo largo del contrato para obra o servicio determinado, tal como viene concebida, no supone la ampliación de una causa de finalización no prevista legalmente, sino que cabe perfectamente dentro de la autonomía legalmente conferida a la negociación colectiva. Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo del recurso.

En el mismo sentido se pronunció el Alto Tribunal en su sentencia de 13 de julio de 2017 (Rec. 251/17 ), al señalar que la susodicha previsión convencional 'legitima la extinción progresiva de contratos para servicio determinado conforme se disminuye la obra', lo que justifica que los resueltos por esa causa no deban incorporarse necesariamente al despido colectivo que la empresa propone.

Nótese, que aún cuando el contrato de trabajo de la actora contenía una cláusula que posibilitaba su extinción por reducción del volumen de actividad, estipulación que de conformidad con la doctrina jurisprudencial social sentada en la sentencia de 8 de noviembre de 2010 (Rec. 4173/09) adolece de nulidad, la demandada no amparó su decisión rescisoria en ella sino en el art. 17 de la norma convencional aplicable sobre cuya validez se ha pronunciado afirmativamente el Tribunal Supremo.

IV.- Obligado corolario de cuanto se deja expuesto es que la sentencia de instancia no infringió los arts. 49.1, párrafos c y k), 52 y 55 del Estatuto de los Trabajadores, e interpretó correctamente el precepto convencional que autoriza a las empresas, cumpliendo ciertos trámites y respetando determinados criterios, a extinguir contratos para obra o servicio determinado por disminución de la carga de trabajo y en proporción a la misma sin necesidad de acudir al procedimiento previsto para el despido colectivo u objetivo por causas productivas.

Tal previsión, que tiene una larga tradición en el sector de Contact-Center, superior a 20 años, no sólo no desnaturaliza la citada modalidad contractual ni trata de eludir la aplicación de los arts. 51 y 52 c) del Estatuto de los Trabajadores en perjuicio de los empleados, sino que representa una mejora para ellos.

En efecto, si bien los afectados no perciben la indemnización de 20 días de salario por año de servicio establecida en dichos preceptos, obtienen otra de 12 días por año, son preavisados de su cese o indemnizados por la falta de preaviso, son designados conforme a criterios objetivos, y mantienen una expectativa de reingreso en la empresa de la que en otro caso carecerían.

Procede, pues, rechazar el primer submotivo jurídico del recurso.



TERCERO.- I.- La segunda línea de razonamiento que utiliza la demandante como fundamento de su pretensión de que se revoque la sentencia de instancia arranca de la interpretación que hace de los criterios de selección de los trabajadores afectados por la decisión extintiva provocada por la reducción del volumen de actividad y en particular del aplicable a los trabajadores con igual antigüedad en la empresa, según el cual en caso de empate 'se tendrá en cuenta la experiencia en la campaña o servicio, entendiéndose como tal el tiempo de prestación de servicios efectivos en la misma'.

Para la actora, a efectos de determinar el tiempo de servicio efectivo de servicios en la campaña, hay que tomar en consideración la jornada de trabajo efectuada al ser la que determina el mayor o menor tiempo efectivo de trabajo, que a tenor de lo dispuesto en el art. 34.5 del Estatuto de los Trabajadores es el tiempo de permanencia diaria del trabajador en su puesto de trabajo.

En virtud de esa exégesis considera que la decisión empresarial de extinguir su contrato de trabajo no resulta ajustada a derecho al existir tres agentes con la misma antigüedad pero con menor tiempo de prestación de servicios en la campaña por tener una jornada inferior.

Centrada de este modo la controversia, la Sala no puede compartir la interpretación que postula la recurrente ni la solución a la que llega. Ni la literalidad de la previsión convencional ni la aplicación de ninguno de los cánones hermenéuticos mencionados en los arts. 3.1 y 1281 y siguientes del Código Civil conducen al resultado que defiende, que además colisiona frontalmente con el parámetro exegético recogido en el art.

5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Lo que el precepto examinado expresa es que a igualdad de antigüedad en la empresa se atenderá al tiempo de prestación de servicios efectivos en la campaña. Pues bien, si se acude al criterio gramatical tal expresión equivale a tiempo real de ejecución del contrato en el servicio afectado por el descenso de actividad y no a horas efectivamente dedicadas a su realización que es algo distinto. Atendiendo a un criterio sistemático, la necesaria homogeneidad del precepto se resentiría si se entendiese que para determinar la antigüedad en la empresa hay que computar todo el tiempo de permanencia en la misma y para fijar el tiempo de prestación de servicios en la campaña hay que tener en cuenta las horas trabajadas. La finalidad de la norma tampoco apunta en la dirección que señala la actora que además colisiona con el principio de igualdad de derechos de los empleados a tiempo parcial consagrado en el art. 12.4.d) del Estatuto de los Trabajadores, así como con el principio de igualdad y no discriminación reconocido en el art. 14 de la Constitución que se oponen a una interpretación que trata de introducir una diferencia de trato peyorativa carente de justificación razonable para unos trabajadores que llevan prestando el mismo tiempo de servicios que los que lo hacen a tiempo completo sin más diferencia que la de trabajar un menor número de horas al día.

Resta señalar que la respuesta desestimatoria que merece el planteamiento de la recurrente coincide con la dada por esta Sala en su sentencia de 17 de mayo de 2018 (Rec. 2103/07) conociendo de similar alegación realizada por una trabajadora empleada en la campaña cesada en igual fecha y por idéntica causa.



CUARTO.- Procede, por todo lo razonado, la confirmación de la sentencia impugnada y la desestimación del recurso interpuesto por la actora sin que haya lugar a pronunciamiento sobre costas al gozare del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal ( art. 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Montserrat n contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Sevilla en los autos nº 283/2016, seguidos a su instancia frente Konecta BTO, S.L en Reclamación por despido, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La extiendo yo, la Letrada de la Administración de Justicia para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha, ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.