Sentencia Social Nº 323/2009, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 249/2009 de 29 de Abril de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00323/2009

Rollo número: 249/2009

Sentencia número: 323/2009

M.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veintinueve de abril de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 249 de 2009 (Autos núm. 1090/2008), interpuesto por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Zaragoza, de fecha 11 de febrero de 2009; siendo demandante Dª. Virtudes , sobre jubilación parcial. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Virtudes contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre jubilación parcial, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza, de fecha 11 de febrero de 2009 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

"Que estimando como estimo la demanda interpuesta por Dª Virtudes contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social debo declarar el derecho de la demandante a la jubilación parcial solicitada condenando al Instituto General de la Seguridad Social a abonarle la prestación correspondiente (aplicando el porcentaje del 71'40%) sobre la base reguladora mensual de 835'90 euros, con fecha efectos de 26 de Mayo de 2008".

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

"1º.- La actora Dña Virtudes , hasta el 25 de Mayo de 2008 ha venido prestando sus servicios profesionales con la categoría profesional de limpiadora, en régimen de pluriempleo, con sendos contratos de trabajo a tiempo parcial, para la empresa "Lacor Limpiezas y Acondicionamiento y Restauración SA" (en adelante Lacor) trabajando un 52'2% de la jornada y para la empleadora Limpiezas Ajardinamientos y Servicios Seralia SA (en adelante Seralia) trabajando un 50'2% de la jornada.

Resulta de aplicación el C. Colectivo Provincial del sector Limpieza de Edificios y Locales.

Para el periodo del 1 de Enero al 31 de Diciembre de 2007 la jornada anual de trabajo es de 1.774 horas (BOP de 9 de Julio de 2005); para el periodo de 1 de Enero a 31 de Diciembre de 2008 es de 1.774 horas (BOP 30 de Julio de 2008).

La actora estaba realizando el 103% de la jornada anual completa.

2º.- La actora inicialmente prestaba sus servicios profesionales como limpiadora para Lacor SA desde el 6 de Abril de 1989 con contrato de trabajo a tiempo completo; dentro de sus cometidos la Sra. Virtudes se encargaba de la limpieza de diferentes edificios y locales de Zaragoza, entre ellos la Delegación de Hacienda unas determinadas horas al día.

Como consecuencia de la aplicación del instituto de la subrogación regulada en el Convenio Colectivo del sector, cuando la limpieza de la Delegación de Hacienda pasó a ser adjudicada a la empresa Limpiezas Zaragoza SA la trabajadora demandante fue subrogada por ésta desde el 1 de Agosto de 2008 suscribiéndose a partir de entonces dos contratos de trabajo a tiempo parcial, uno con Lacor y los que se van sucediendo con las diferentes empresas que se suceden en la prestación del servicio de limpieza de la Delegación de Hacienda de Zaragoza ( Limpiezas Zaragoza SA, Soldene SA y desde el 1 de Enero de 2007 Seralia SA ; f. 68 a 70, Informe de Vida Laboral).

3º.- La demandante, nacida el 19 de Mayo de 1947 solicitó el 28 de Mayo de 2008 de prestación de jubilación parcial, con reducción de su jornada laboral al 15% (7'5% en Lacor SA que corresponde a 137 horas de trabajo anuaale y 7'8% en Limpiezas Ajardinamientos y Servicios Seralia SA que corresponde a 145'91 horas anuales) (f. 18).

Ambas mercantiles celebran los correspondientes contratos de relevo.

4º.- El INSS en Resolución de 7 de Julio de 2008 la prestación de Jubilación Parcial por las siguientes causas:

"De acuerdo con los datos existentes en el Instituto Nacional de la Seguridad Social y en la documentación aportado por usted, esta Dirección Provincial, en aplicación de la legislación vigente, ha resuelto denegarle con fecha 7-7-08 la prestación de Jubilación Parcial por las siguientes causas: Por cuanto se exige para acceder a la Jubilación Parcial, en caso de que la solicitante proceda de un pluriempleo con contratos a tiempo parcial cuyas jornadas puedan asemejarse a una de tiempo completo, que los márgenes de reducción de jornada se cumplan en cada empresa, y además en el resultado final, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-l994 , modificado por el art. 4 de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre (BOE de 5 de diciembre ), requisito que no se da en el presente caso puesto que Vd está contratada al 7,2% por la empresa "Limpiezas Ajardinamiento y Servicios", y al 7,8% en la empresa "Lacor, SA"., cuando debería cumplir una jornada en cada una de las empresas, de al menos, un 15%. Por otra parte, tampoco le es de aplicación lo dispuesto en el art. 4 Dos de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , que incorpora a la LGSS la disposición transitoria decimoséptima y que, en su apartado 5 , permite seguir aplicando el régimen jurídico de la jubilación parcial vigente en la fecha de entrada en vigor de la citada Ley (1-01-2008 ), a los trabajadores afectados por los compromisos adoptados con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la misma mediante convenios colectivos, puesto que el Convenio del Sector de la Limpieza de edificios y locales que a Vd. le sería aplicable, aprobado por resolución de 16-6-2005 y extinguido el 31-12-2007, que tiene prorrogada su vigencia normativa hasta tanto se publique uno nuevo, establece en su art. 28 que "podrán acogerse a la jubilación anticipada a tiempo parcial los trabajadores contratados a jornada completa...", requisito que en el presente caso no se cumple dado que sus contratos lo eran a tiempo parcial. Contra la presente resolución, y de conformidad con lo establecido en el art. 71.1 del texto refundido de la Ley de Procedimiento laboral, aprobado por Real decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abríl , podrá interponer reclamación previa ante esta Entidad, en el plazo de los treinta días siguientes a la fecha de su notificación.

5º.-Se interpone la pertinente Reclamación Previa que es desestimada.

6º.- La base reguladora mensual es la señalada por la entidad gestora (835'90 euros) que no ha sido objeto de controversia".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Virtudes interpuso demanda contra el INSS solicitando que se le reconozca el derecho a percibir la pensión de jubilación anticipada parcial. La sentencia de instancia estimó la demanda. Contra ella recurre en suplicación el Letrado de la Administración Pública de la Seguridad Social, formulando un primer motivo al amparo del artículo. 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral, dirigido a la revisión del hecho probado segundo .

La prueba documental en que se apoya esta pretensión revisora, obrante a los folios 57, 59, 68 y 69 de la causa, acredita la certeza de la adición fáctica propuesta, con la que muestra su conformidad la parte recurrida en el escrito de impugnación del recurso de suplicación, lo que obliga a estimarla, debiendo constar en el ordinal segundo que la subrogación por parte de la empresa Limpiezas Aragón, SA, se produjo el 1 de enero de 2001, no el 1 de agosto de 2008.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formulado al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 10.a) del Real Decreto 1131/2002, de 31-10 , y con el Convenio Colectivo provincial de Zaragoza del sector limpieza de edificios y locales (BOA nº 155/2005 ), postulando que se desestime la demanda.

El Letrado de la Administración Pública de la Seguridad Social, en el escrito de interposición del recurso de suplicación, argumenta que la resolución del INSS no deniega la pensión de jubilación parcial de la demandante por ser trabajadora a tiempo parcial sino que "la denegación trae causa exclusivamente por considerar que las jornadas de trabajo no pueden ser inferiores en cada uno de los contratos al 15 por 100 de la jornada ordinaria".

La actora ha trabajado como limpiadora, en régimen de pluriempleo, con sendos contratos de trabajo a tiempo parcial para las empresas Lacor Limpiezas y Acondicionamiento y Restauración, SA, en la que trabajaba un 52,2 por 100 de la jornada y Limpiezas Ajardinamientos y Servicios Seralia, SA, en la que prestaba servicios un 50,2 por 100 de la jornada. Por tanto, la demandante estaba realizando el 102,4 por 100 de la jornada anual completa.

Esta trabajadora, nacida el 19 de mayo de 1947, solicitó el 28 de mayo de 2008 la pensión de jubilación anticipada parcial, con reducción de su jornada laboral al 15 por 100 de la jornada completa (7,5 por 100 en Lacor Limpiezas y Acondicionamiento y Restauración, SA y 7,8 por 100 en Limpiezas Ajardinamientos y Servicios Seralia, SA). Ambas mercantiles han celebrado los correspondientes contratos de relevo. El INSS denegó la pensión argumentando que la actora debería cumplir una jornada en cada una de las empresas de al menos un 15 por 100.

TERCERO.- El artículo 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción conforme a la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , cuya aplicación al supuesto enjuiciado no se cuestiona por las partes procesales, exige que beneficiario de una pensión de jubilación anticipada parcial sea un trabajador a tiempo completo. En el supuesto enjuiciado en la presente litis, la actora estaba pluriempleada, pero sumando ambos contratos de trabajo realizaba una jornada superior al 100 por 100 de la jornada completa. Como explica el Letrado de la Administración Pública de la Seguridad Social en el escrito de interposición del recurso de suplicación, el INSS admite la acumulación de los contratos a tiempo parcial para, con la suma de las jornadas realizadas en cada trabajo, acreditar una jornada completa.

Sin embargo, la Entidad Gestora sostiene que el límite mínimo de jornada de trabajo a tiempo parcial no puede ser inferior al 15 por 100 de la jornada ordinaria en cada uno de los contratos de trabajo.

La tesis de la parte recurrente no puede ser asumida por esta Sala porque no encuentra apoyo en la normativa aplicable. El artículo 166.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social permite que la reducción de jornada alcance el 85 por 100 cuando el trabajador relevista sea contratado a tiempo completo y por tiempo indefinido y el trabajador jubilado parcial tenga seis años de antigüedad en la empresa y 30 de cotización a la Seguridad Social. Este precepto legal precisa que "dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable".

A juicio de esta Sala, si admitimos la acumulación de los dos trabajos a tiempo parcial al 50 por 100 cada uno, a efectos de acreditar la realización de una jornada a tiempo completo "ex" artículo 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social , no siendo dable discriminar a la demandante por el hecho de que, para alcanzar dicha jornada total, haya que acumular sus dos trabajos a tiempo parcial; forzoso es concluir que el porcentaje máximo de reducción de jornada, conforme al tenor literal de la norma, debe entenderse referido a la jornada de un trabajador a tiempo completo, por lo que dicha reducción incluye tanto su prestación de servicios en la empresa Lacor Limpiezas y Acondicionamiento y Restauración, SA, como en Limpiezas Ajardinamientos y Servicios Seralia, SA, con tal de que la jornada restante, sumando las de ambas empresas, alcance el 15 por 100 de la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable, de forma que el trabajador jubilado parcialmente perciba una pensión de jubilación con el porcentaje del 85 por 100 y las retribuciones salariales correspondientes al 15 por 100 de la jornada completa que realiza. Es cierto que ello supone una prestación de servicios muy pequeña en cada una de estas empresas pero es que la jubilación anticipada parcial permite una reducción de jornada muy importante, no siendo contrario a Derecho que un trabajador a tiempo parcial, jubilado o no, preste servicios durante jornadas tan exiguas como las que va a realizar la demandante, por lo que procede desestimar el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 249 de 2009, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.