Sentencia SOCIAL Nº 323/2017, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 216/2017 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00323/2017
NIG: 07015 44 4 2015 0100517
RSU RECURSO SUPLICACION 0000216 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000462 /2015 JDO. DE LO SOCIAL Nº 1 DE
CIUTADELLA DE MENORCA
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S: SCHINDLER S.A.
ABOGADO/A: CARLOS IGNACIO GONZÁLEZ RUIZ
CARLOS IGNACIO GONZALEZ RUIZ
RECURRIDO/S: Teodosio
ABOGADO/A: ANTONIO FRANCISCO BAENA MARTÍNEZ
ANTONIO FRANCISCO BAENA MARTINEZ
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS.
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON RICARDO MARTÍN MARTÍN.
En Palma de Mallorca, a siete de septiembre de dos mil diecisiete .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 323/2017
En el Recurso de Suplicación núm. 216/2017, formalizado por el Letrado D. Carlos Ignacio González
Ruiz, en nombre y representación de la empresa SCHINDLER S.A., contra la sentencia nº 8/2017 de fecha 30
de enero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Ciutadella de Menorca , en sus autos demanda
número 462/2015, seguidos a instancia de D. Teodosio , representado por el Letrado D. Antonio Francisco

Baena Martínez, frente a la recurrente, en materia de despido disciplinario, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo.
Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: I.- D. Teodosio , con DNI nº NUM000 , desde el 9 de octubre de 2006 (como fecha de antigüedad reconocida, hecho conforme), viene prestando servicios para la empresa Schindler, S.A en la Isla de Menorca, siendo su categoría profesional de oficial 3ª, y su salario global mensual, con inclusión de pagas extras, de 2.689,36 euros brutos; siéndole de aplicación el Convenio Colectivo del Metal de las Islas Baleares (hechos conformes).

II.- El actor, además de llevar a cabo las tareas de revisiones y labores de mantenimiento de los aparatos elevadores que se le asignaban, tenía encomendada la prestación del servicio de asistencia permanente, consistente en la posibilidad de prestar atención inmediata, las 24 horas del día y los siete días de la semana, a las incidencias de averías, o paradas de ascensor con o sin atrapamientos (testigo Sr. Horacio , m. 40 del CD) que pudieran surgir en los ascensores cuyo servicio contractual de mantenimiento lo recogiese, - como era el caso del Aeropuerto de Menorca, (con 45 aparatos) así como otros, f. 163, entre los que se encontraba un centro de salud, una central eléctrica, dos ayuntamientos y múltiples comercios (ya fueran bancos, supermercados o restaurantes, sumando entre todos ellos distintos al Aeropuerto 43) -, percibiendo la empresa el precio adicional correspondiente a dicho servicio de asistencia urgente y permanente. Como retribución adicional percibían el actor y su compañero, - que se dirá-, (siendo dicha retribución adicional inherente al servicio de asistencia permanente en situación de disponibilidad localizada y guardias), cada semana de adscripción al servicio, una cantidad fija aproximada de 360 euros por la disponibilidad de recepción, fuera de la jornada ordinaria de trabajo de lunes a viernes, y los fines de semana y festivos, con independencia de si se hubieran de atender o no avisos recibidos por parte del centro de control (partes semanales de trabajo, p. ej. f. 895, y nóminas, y testigo Sr. Horacio , m. 66 del CD); y ello sin perjuicio de la compensación de gastos que supusieran en su caso la atención de los avisos o servicios, ya lo fuera en semana de guardia o no, reflejándose ello en los partes que cada trabajador emitía a la finalización de cada semana, en que se marcaban por el trabajador los siete días de la semana de guardia en las casillas de la fila o apartado SAP reservado para ello, con independencia de haber tenido o no avisos (partes semanales de trabajo, p. ej. f. 895, en relación con los partes diarios correspondientes).

En las prescripciones técnicas que sirvieron de base en el concurso público correspondiente a la adjudicación por Aena a la empresa demandada en agosto de 2012, (f. 86 y ss.), de la prestación de los servicios de mantenimiento de ascensores y montacargas y de escaleras mecánicas y andenes, - por importe global de 73.744,92 euros. anuales en el Aeropuerto de Menorca - , en el apartado correspondiente al mantenimiento correctivo se establecía la obligación consistente en que: La empresa mantenedora se compromete a afrontar y solventar las averías que pudieran producirse en estas instalaciones. El tiempo máximo de respuesta será de 2 horas a partir del momento en el que se produzca el aviso. En este sentido facilitará un número telefónico para atención de avisos durante las 24 horas del día los 365 días del año , reflejándose en dicho documento, como incumplimiento del pliego que afectaba a la calidad del servicio, el de los plazos marcados en las tareas puntuales de mantenimiento correctivo f. 109 vto., y de entre los incumplimientos que podían tener influencia directa en la facturación mensual, el no cumplir con el tiempo máximo de respuesta desde que se produce el aviso de avería, f. 110 vto., pudiendo suponer los incumplimientos que fueran de entre 1 y 5 al mes una penalización de reducción del 5% de la facturación mensual, f. 109, tras seguirse para ello el correspondiente procedimiento previsto para ello, f. 111.

III.- El demandante y su compañero, D. Virgilio , eran los dos únicos trabajadores de la empresa en Menorca y ambos realizaban el servicio de asistencia permanente, alternándose ambos en el mismo por semanas; de forma que a D. Teodosio , dependiente del Jefe de Zona Técnico, siendo éste el Sr. Horacio , que tenía su puesto de trabajo en Palma de Mallorca, sin presencia alguna en Menorca, (testigo Sr. Horacio , m. 49 del CD, y confesión del Sr. Teodosio , m. 26 del CD); como tampoco la tenía el Sr. Baltasar , Director de Sucursal de Baleares del que dependía el Sr. Horacio , (testigo Sr. Baltasar , m. 73 del CD), siendo el Sr. Baltasar el que sobre eventuales infracciones disciplinarias del personal dependiente del mismo, previa comunicación del Sr. Horacio en el caso de personal de Menorca, informaba al Departamento de Recursos Humanos, y proponía sanción que se elevaba a la Dirección de Recursos Humanos, asignando dicho Departamento la correspondiente sanción que firmaba el Sr. Baltasar , (fs. 180, 169, 79, 166, 74, 78, y testigos Sr. Horacio y Sr. Baltasar , ms. 54 y 74 del CD) , se le asignaba exclusivamente dicho servicio una semana de cada dos, - entrando un lunes a las 8,00 hs. y saliendo a las 8,00 hs. del lunes siguiente (testigo Sr. Horacio , m. 40 del CD) -.

El actor tenía para el desempeño de su trabajo un teléfono móvil proporcionado por la demandada, y además, (en la semana de guardia, al menos), un PDA en que recibía el aviso de un Call Centre, - sito en Zaragoza, f. 169, y listado telefónico, fs. 930 -, al que a su vez llamaba el personal designado o encargado por cada cliente para dar el aviso de avería correspondiente; una vez recibido el aviso en el PDA, el trabajador debía marcar su recepción en el mismo implicando ello la aceptación por él del aviso (testigo Sr. Horacio y confesión del actor, ms. 61 y 19 del CD). Además del aviso al PDA, el Call Centre también solía llamar por teléfono al trabajador de guardia para comunicarle la incidencia, (f. 77, f. 166, y listado de registros telefónicos del día 13/9/15, y f. 930), y, con independencia de ello, el trabajador debía llamar y ponerse en contacto con el técnico o empleado responsable del servicio del cliente correspondiente para saber exactamente en qué consistía la avería e ir a arreglarla (testigo Sr. Horacio y confesión del actor, ms. 59 y 25 del CD).

Marcada la aceptación del aviso en el PDA, se conoce que el trabajador está disponible, como acreditación de no tener que llevarse a cabo por dicho Call Centre otra ulterior búsqueda al otro trabajador, o en último caso al Sr. Horacio , - dotados cada uno de estos dos de su correspondiente teléfono móvil por la empresa, siendo al menos el del Sr. Horacio con el que tanto el trabajador como el Call Centre podía ponerse en contacto siempre, para comunicar cualquier problema o imposibilidad de atención o asistencia, y proveer el Sr. Horacio al respecto, (confesión del actor, m. 34 y m. 49 del CD )- .

Al actor, con fecha 20 de noviembre de 2014, f. 76 del CD, se le imputaron, comunicándoselo así por carta de dicha fecha, tres incidencias de incumplimientos, que se valoraba en dicha carta sin razón de justificación de su conducta: dos de demora en la ejecución de reparación y sustitución de elementos, (con queja por ello de dos clientes respectivos distintos, y diferentes a Aena, en septiembre de 2.014 y el 13/11/14); y otra, por dejar de acudir el día 6/11/14 a la realización de tareas encomendadas por la empresa, sin responder tampoco a las llamadas del Call Centre que se le hicieron. En dicha carta, - recibida por el actor, sin constancia de impugnación de la misma ni de impugnación ni contestación de su contenido en forma alguna -, se le requería para que no volviera a reincidir en conductas como esas o similares, informándole la empresa que en esa ocasión renunciaba al ejercicio de sus facultades disciplinarias con el fin de provocar en el actor una reacción positiva, concediéndole una última oportunidad para que enmendase esa situación, advirtiéndole que de lo contrario se adoptarían las medidas disciplinarias conducentes a su erradicación, f. 78.

IV.- Aena comunicó a la demandada el 20/7/15, f. 161, la necesidad de ejecutar la prórroga forzosa del contrato de adjudicación referido a partir del día 1/9/15, por un plazo de 180 días o inferior, hasta el inicio del expediente que lo habría de sustituir - y que efectivamente comenzó a tramitarse hacia el mes de octubre de 2.015, (testigo Sr. Baltasar , m. 77 del CD) concursando también la empresa demandada, aunque la misma no resultó adjudicataria del nuevo contrato, sino que - sin constancia de influencia de la conducta del actor, que se dirá, en la falta de adjudicación del nuevo contrato a la demandada (testigo Sr. Baltasar , m. 77 del CD) -, fue informada el día 2/12/15 de ser el día 31/12/15 cuando finalizaría su contrato de servicio con el aeropuerto, como así fue, f. 162 .

El día 13 de septiembre de 2015, domingo y último día completo de la semana que iniciara el actor el día 7/9/15 adscrito al servicio de disponibilidad localizada para la atención de avisos, (estando al menos a las 3,43 hs. de dicho día el teléfono móvil proporcionado por la empresa, nº NUM001 , en uso ininterrumpido de tráfico de datos hasta, al menos, las 7,31 hs., f. 930), previa detección de dos incidencias comunicadas por el personal de Aena en el Aeropuerto de Menorca a las 6,54 y 8,55 hs. resultando no funcionar dos ascensores del Aeropuerto, como se comprobó por dicho personal, quedando ambos fuera de servicio (fs. 79 vto., y 80 vto.), se remitieron desde dicho Aeropuerto al mencionado Call Center, - y recibidos por éste a las 9:39 y 9:41 horas, f. 166 y 167, respectivamente -, dos avisos de estar dos ascensores fuera de servicio temporalmente.

Remitidos los avisos por el Call Center al PDA del actor fueron recibidos por éste, y marcados en el mismo por el demandante al instante, (f. 166 y 167 y confesión del actor, m. 20 del CD); sin embargo, el actor no llamó inmediatamente (f. 930 y en contraste con su confesión, m. 20 del CD) al teléfono NUM002 , (presuntamente como teléfono de contacto que tenía con técnico o personal encargado de Aena al efecto; como presuntamente también lo era el presuntamente alternativo NUM003 , f. 930 en relación con las alegaciones a las diligencias finales, f. 948), sino que tras llamada telefónica emitida por el Call Centre a las 9,54 hs., no atendida por el actor, (fs. 167 y 930), el mismo marcó a dicha hora, 9,54 hs. el número NUM002 , f. 930, sin conseguir hablar con nadie. Tras nueva llamada telefónica del Call Centre a las 10,03 hs, volvió a suceder lo mismo; hasta que a las 10,04 hs. la siguiente llamada que se hizo por el Call Centre sí fue atendida por el actor, quedando el mismo informado de los avisos por dicho Call Centre (f. 167 y 930). Mas, sin embargo, el demandante no llamó a ninguno de esos dos teléfonos referidos presuntamente de dicho personal de Aena, (f. 930, en contraste con la confesión del actor), - como tampoco ni a su compañero, ni al Sr. Horacio , ni al propio Call Centre -, sino que a las 11,32 hs. volvió a recibir llamada del Call Centre, durando sólo su atención unos segundos, (f. 930, en relación con el f. 167), sin que se llamase por el actor a ninguno de los teléfonos, ni a las personas o centros ya referidos.

No fue hasta las 12,57 hs. cuando llamó al teléfono NUM003 , teniendo conversación de poco menos de un minuto, (f. 930), en la que el actor preguntaría si pasaba algo y si era muy urgente, y recibiría respuesta de no existir en ese momento ninguna novedad, aun no estando su interlocutor en el terminal informático para asegurarlo, terminando en su caso el actor por decir que ya se pasaría (confesión, m. 24 del CD).

Sin hacerlo, a las 15,32 hs. se volvió a dar la misma secuencia de las 9,54 hs. de llamada por el Call Centre no atendida, y marcado por el actor sin hablar al NUM002 , (f. 930 y 167), y otra llamada infructuosa del Call Centre a las 15,49 hs. También lo fueron, infructuosas y sin resultado de contacto, las que se cruzaron entre las 17,07 y 17,08, (f. 930) en secuencia comenzada por llamada del número NUM003 , al del actor no atendida por éste, hasta que el mismo, a las 17,09 hs., devolviendo la llamada a dicho teléfono, tuvo en sendos intervalos de menos de un minuto, entre las 17,09 y 17,38 hs., contacto con dicho interlocutor, al que le diría, preguntándole de nuevo si era muy urgente, (mas sin señalarle o indicarle que no se encontraba bien ni indispuesto, confesión del actor, m. 2 del CD), que tardaría un poco.

Tras ello, el actor no acudió al Aeropuerto, ni llamó ni le llamaron, por el resto del tiempo que le quedaba para que llegara la hora del cambio de guardia.

V.- Al día siguiente, - rellenándose el parte semanal por el actor de la forma reflejada al f. 914, marcándose también el día 13/9/15 como SAP, sin rellenarse por el mismo ningún parte de trabajo diario en dicho día, ni ningún eventual gasto que ello pudiera haber conllevado -, continuando los dos ascensores fuera de servicio, (y siendo atendidas posteriormente las dos averías por el compañero D. Virgilio , que a las 8,49 se hizo cargo de los avisos, realizando los trabajos de reparación entre las 8,50 hs. y las 10.30 hs., fs. 83 y 79 vto., quedando en servicio tras ello), el Sr. Horacio recibiría llamada de Dña. Graciela , Jefe de Obras Civil e Instalaciones del Aeropuerto de Menorca, pidiéndole explicación por la falta de asistencia a los mencionados avisos.

Sin tener conocimiento de lo sucedido con el actor, el Sr. Horacio llamó D. Teodosio por teléfono a las 9,33 hs. (confesión m. 30 del CD, y f. 930 vto.), hablando con el mismo durante más de dos minutos, señalándole que sí había recibido los avisos y que posteriormente procedió a llamar al servicio técnico del aeropuerto, en que le mencionaría la respuesta del técnico de Aena correspondiente de que estaban las instalaciones operativas (testigo Sr. Horacio , m. 44) o que sí llamó pero que finalmente no fue a atender las averías por no encontrarse bien, (confesión, m. 31 del CD).

Posteriormente, el actor recibió nueva llamada a las 10,43 hs. del Sr. Horacio , (f. 930 vto., en contraste con ausencia de recuerdo del demandante, m. 31 del CD), en que Teodosio reconocería que no llamó, y que no acudió porque no se encontraba bien, teniendo indisposición (testigo Sr. Horacio , m. 46 del CD), o en que el trabajador, reiterara lo dicho (confesión, m. 31 del CD).

VI.- Recabados días más tarde por el Sr. Horacio los reportes correspondientes de los avisos del Call Centre, (f. 166 y m. 45 del CD), - mas sin averiguar ni el Sr. Horacio , (reconocimiento del testigo, m. 58 del CD), ni posteriormente sus superiores ni el departamento de relaciones laborales antes del despido, (fs. 202 y ss., en contraste con los fs. 930 y ss.), si realmente el actor habló con técnico o personal habilitado por el servicio correspondiente de Aena para recibir y dar información, y cuál fuera el contenido de las conversaciones -, con fecha de 22/9/15, remitió comunicación al Sr. Baltasar exponiendo las circunstancias de la incidencia por si la empresa considerase que eran constitutivos de falta grave y considerase necesario tomar las consiguientes medidas disciplinarias, (f. 166 y 167), lo que, en el mismo día fue elevado por el Sr. Baltasar al Sr. Abilio , (Director de Personal del Departamento de recursos Humanos de la empresa, f. 168), señalando que a la vista del incidente y de la reincidencia ponían el caso en sus manos, con la indicación de entender que no debía seguir en la compañía.

El 16/10/15, el Sr. Baltasar fue requerido por el Sr. Fabio , perteneciente a la sección de relaciones laborales dependiente del Sr. Abilio , para que le remitiese, y se le trasladase copia del pantallazo de Aena de la incidencia del 13 y 14 de septiembre, recabándola el Sr. Baltasar de Dña. Lorena , Jefe de Ingeniería de Mantenimiento del Aeropuerto de Menorca, (fs. 79 y ss.), e informando en aclaración el Sr. Horacio en el mismo día al Sr. Fabio de ser dos avisos diferentes.

VII.- Con fecha de 19/11/15, la empresa, - sin haberse abierto ni en dicha fecha, ni antes, ni posteriormente, expediente de reducción en la facturación mensual, ( Sr. Horacio , m. 54 del CD) -, dirigió al actor carta de despido con fecha de efectos de esa misma data, - que, (como mero reflejo, no como totales hechos probados su contenido), se ha de tener aquí por íntegramente reproducida, sin necesidad de trascripción por su extensión, f. 69 -, firmándola el trabajador disconforme con la misma.

VIII.- El demandante, con fecha de 1/12/15 presentó papeleta de conciliación ante el TAMIB y se celebró el acto en fecha de 15/12/15, con el resultado de intentado sin acuerdo, f. 7.

IX. - El actor no ha ostentado en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que, ESTIMANDO la demanda de despido interpuesta a instancia de D. Teodosio , contra la empresa Schindler, S.A , debo DECLARAR y DECLARO improcedente el cese efectuado al actor el día 19 de noviembre de 2015, por parte de la referida empresa, a la que, en consecuencia, debo CONDENAR y CONDENO a estar y pasar por esta declaración, y a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, opte entre readmitir al actor en su puesto de trabajo o abonarle una indemnización cifrada en la cuantía de 32.737,51 euros., netos.

La condena a dicha empresa abarca, en el solo caso de optarse por la readmisión, el abono al actor de los salarios dejados de percibir, a razón de 88,42 euros. brutos diarios, desde el 20- 11-2015 hasta la notificación de la presente sentencia, ambos días incluidos.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación de la empresa SCHINDLER S.A., que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de D.

Teodosio .

Fundamentos

UNICO.- La representación de la empresa demandada formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que estimando la demanda planteada en su contra se declaró la improcedencia del despido con las consecuencias inherentes tal declaración.

El recurso articula un único motivo al amparo del artículo 193.c) LRJS para denunciar infracción de lo establecido en los artículos 54.2.d) ET , 16.c) del acuerdo estatal del sector del metal y la letra c) del apartado 4 del anexo II del convenio colectivo del metal de las Illes Balears, todos ellos en relación con los artículos 5.a ) y 20.2 ET .

Se sostiene, en síntesis, que el demandante incurrido en incumplimiento grave y culpable merecedor de la sanción de despido por trasgresión de la buena fe contractual, habiendo faltado a la verdad en el acto de juicio, habiendo sido advertido con anterioridad de lo improcedente de su conducta y que ello podría determinar una sanción, habiéndose dado un voto de confianza para enmendar la situación de cara al futuro, lo que no hizo. Se añade que el demandante percibido un plus de 360 euros por la disponibilidad fuera de la jornada ordinaria de trabajo y a pesar de no haber atendido la incidencia marcó en el parte de trabajo la fecha del 13 de septiembre de 2015 como si realmente lo hubiera atendido. Se aduce que el demandante tras recibir varios avisos de que en el aeropuerto había ascensores fuera de servicio a las 9:39 h. y las 9:41 h, no procedió a atenderlos de la manera establecida, no habiendo contactado con el aeropuerto hasta las 12:57 h. para comunicar que ya pasaría, contactando nuevamente con el aeropuerto a las 19:09 h. y a las 17:38 h. indicando que tardaría un poco, pero no llegó a acudir al aeropuerto, sin haber contactado tampoco con ningún compañero o superior para decirles que no podía atender los avisos, provocando un evidente malestar en el cliente. Se señala, finalmente, que poco tiempo después de estos acontecimientos AENA decidió no renovar la contrata del servicio con la empresa demandada y en ello tuvo influencia lo acontecido el 13 de septiembre de 2015.

El juez de instancia aceptando la existencia de un incumplimiento por parte del demandante no ve en el mismo la gravedad suficiente para ser merecedor de la sanción de despido, tomando en consideración de manera especial el hecho de no haberse irrogado perjuicios a la empresa, ni en el servicio del aeropuerto, por el hecho de que los ascensores fueran reparados al día siguiente en horario normal, apuntando la posibilidad de que el demandante hubiera valorado la escasa importancia de los ascensores averiados en el conjunto de la instalación.

La sala no comparte la decisión adoptada por el juez de instancia y a nuestro juicio, los hechos imputados y acreditados revisten las notas de gravedad y culpabilidad suficientes para ser merecedores de la sanción de despido por abuso de confianza y vulneración de la buena fe contractual, además de implicar también un injustificado incumplimiento del trabajo encomendado y retribuido, habiendo sido advertido con anterioridad el demandante por hechos similares.

Para llegar a la anterior conclusión tomamos en consideración los siguientes hechos incluidos en el completo y bien elaborado relato de hechos probados contenido en la sentencia recurrida: - Segundo párrafo del hecho probado 2.

En el pliego de prescripciones técnicas del concurso público por el que se adjudicó a la empresa demandada el servicio de mantenimiento de ascensores, montacargas, escaleras mecánicas y andenes del aeropuerto de Menorca en agosto de 2012 se establecía la siguiente obligación: La empresa mantenedora se compromete a afrontar y solventar las averías que pudieran producirse en estas instalaciones. El tiempo máximo de respuesta será de dos horas a partir del momento en el que se produzca el aviso. En este sentido facilitará un número telefónico para atención de avisos durante las 24 horas del día los 365 días del año.

- Párrafo cuarto del hecho probado 3.

El 20 de noviembre de 2014 se comunicó al demandante por escrito que en los meses de septiembre y noviembre había demorado o desatendido avisos de reparación con queja por ello de dos clientes. Se le comunicó también que se renunciaba a ejercitar facultades disciplinarias con el fin de provocar en el demandante una reacción positiva concediéndole una última oportunidad para que enmendase esa situación, advirtiéndole que de lo contrario se adoptarían las medidas disciplinarias conducentes a su erradicación - Párrafo primero del hecho probado 2.

El demandante recibe una cantidad fija aproximada de 360 euros por la disponibilidad de recepción, fuera de la jornada ordinaria de trabajo de lunes a viernes y los fines de semana y festivos.

- Hecho probado 4.

El domingo 13 de septiembre el demandante estaba adscrito al servicio de disponibilidad localizada para la atención de avisos y a las 9:39 h. y 9:41 h. se recibieron en el CallCenter dos avisos de que en el aeropuerto había dos ascensores fuera de servicio e inmediatamente se pasó aviso a la PDA del demandante, que los recibió. Posteriormente se produjeron diversas llamadas telefónicas sin éxito hasta que a las 10.04 h. el Call Center consiguió contactar telefónicamente con el demandante y se informó personalmente de los avisos. Sin embargo, el demandante no contactó con ninguno de los teléfonos que disponía del personal de AENA, ni con su compañero, ni con su superior, ni volvió a contactar con el Call Center.

Al no haber sido atendido el aviso, a las 11:32 h. el Call Center contactó nuevamente por vía telefónica con el demandante, quien no contactó con el aeropuerto hasta las 12:57 h. Indicando que ya pasaría .

A las 15:32 h. el demandante todavía no había acudido al aeropuerto para solventar la incidencia y el Call Center intentó infructuosamente contactar con él. También recibió una llamada alrededor de las 17:07 h.

procedente del número de teléfono a través del cual había comunicado que ya pasaría , pero no la atendió, aunque la devolvió poco después para preguntar si era muy urgente y comunicar que tardaría un poco .

Tras todo ello, ni acudió al aeropuerto, ni llamó, ni le llamaron en relación a aquellos incidentes por el resto del tiempo que le quedaba hasta la hora del cambio de guardia.

- Hecho probado 5.

Las dos averías fueron reparadas por su compañero de trabajo, que se hizo cargo de los avisos a las 8:49 h. del día siguiente.

- Hecho probado 4 La adjudicación del contrato del servicio de mantenimiento y reparación de los ascensores del aeropuerto finalizaba el 31 de diciembre de 2015 y aunque la empresa demandada concurrió al nuevo concurso no resultó adjudicataria del contrato.

Para la sala los hechos que se acaban de señalar hablan por sí mismos y constituyen a nuestro juicio un grave incumplimiento de los deberes derivados del contrato de trabajo. La gravedad y la culpabilidad del incumplimiento se ve incrementada por el hecho de no ser la primera vez que el demandante ha incurrido en este tipo de conductas, habiendo sido advertido por ello de que se procedería disciplinariamente si reincidía en ese tipo de actuaciones, no habiéndose adoptado ninguna medida entonces con la finalidad de que el demandante reaccionara positivamente a la advertencia.

El demandante dejó de cumplir la prestación por la que venía siendo retribuido y lo hizo sin justificación alguna, dando largas, evitando de ese modo realizar el servicio, que acabó realizando un compañero al día siguiente.

El incumplimiento del demandante lo fue en relación a una de las obligaciones asumidas por la empresa frente a AENA de mantener el servicio de reparación de ascensores durante las 24 horas del día, los 365 días del año. No puede descartarse que el evidente incumplimiento de su obligación por parte de la empresa demandada influyera en el hecho de que no se volviera a adjudicar el contrato y desde luego no podemos aceptar que con la conducta del demandante no se causaron perjuicio a la empresa cuya imagen y reputación quedó afectada.

El demandante ha incurrido en un grave quebranto de la buena fe contractual y en abuso de confianza al dejar de realizar sin justificación el trabajo encomendado y en relación a una tarea que se retribuía con un complemento específico, que percibió. Es irrelevante si lo que se retribuía era la disponibilidad en domingo o la atención de las incidencias en domingo, pues el demandante ni atendió la incidencia, ni estuvo disponible más allá de la mera apariencia.

La conducta del demandante encaja en los apartados b ) y d) del artículo 54 ET y es merecedora del despido acordado por la empresa, que debe declararse procedente al amparo de lo establecido en el artículo 55.4 ET .

En consecuencia, prospera el motivo y con ello el recurso que se estima dejando sin efecto la sentencia recurrida. En su lugar, entrando resolver la cuestión planteada la instancia, se declara procedente del despido del demandante y se absuelve a la empresa demandada de la acción ejercitada en su contra.

Fallo

1) Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Schindler S.L. contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social de Ciutadella de Menorca el día 30 de enero de 2017 (autos 462/2015) la cual se revoca y deja sin efecto.

2) Se declara procedente el despido del demandante, D. Teodosio y se absuelve a la empresa demandada de la acción ejercitada en su contra.

3) Sin costas.

Firme que sea esta resolución devuélvase el depósito constituido para recurrir en suplicación y procédase igualmente a la cancelación del documento de aval presentado.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0216-17 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferenciabancaria , deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55 ) y en el campo Beneficiario introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano Sala de lo Social TSJ Baleares .

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-66-0216-17 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº 323/2017, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.