Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
ZAMORA
SENTENCIA: 00323/2018
C/ REGIMIENTO DE TOLEDO, 39, 3º-A
Tfno:980.52.16.18
Fax:980.51.52.13
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: CST
NIG:49275 44 4 2018 0000666
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000327 /2018
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Emilia
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:GABRIEL MIGUEL SECHI RAMOS
DEMANDADO/S D/ña: Estela
ABOGADO/A:MIGUEL ANGEL HERNANDEZ DEL BOSQUE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 323
En Zamora, a veintiséis de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por Dª RAQUEL SANCHEZ SALINERO, Juez Sustituta del Juzgado de lo Social nº 1 de Zamora los presentes autos número 327/2018 seguidos a instancia de Emilia como demandante, representada por el Graduado Social Sr. Sechi Ramos contra la empresa CATALINA MONTERO RODRIGUEZ ('CAFÉ BAR MORENITA') representada por el Abogado Sr. Hernández Del Bosque, sobre despido y reclamación de cantidad.
Antecedentes
PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de demanda de fecha 19/07/2018, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, en la que la parte actora terminaba suplicando se dictase sentencia por la que se estime la demanda y se declare la nulidad del despido o, subsidiariamente, su improcedencia, con sus consecuencias legales, así como el abono de la cantidad de 1.605, 51 € por diferencias salariales y no abonados más el interés legalmente establecido condenando a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración a efectos legales.
SEGUNDO. -Admitida a trámite la demanda, se dio traslado a la parte demandada, citando a las partes para la celebración del correspondiente juicio oral, ratificándose la actora en su escrito de demanda, y oponiéndose la Administración demandada, acordándose el recibimiento del pleito a prueba, practicándose la prueba que se estimó admisible dentro de la propuesta consistente en documental, con el resultado que obra en acta, terminando por elevar a definitivas sus conclusiones.
TERCERO.- En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.
Hechos
PRIMERO.- La demandante, Emilia con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa CATALINA MONTERO RODRÍGUEZ (CAFÉ BAR MORENITA) con una antigüedad de 07/03/2018, ostentando la categoría profesional de CAMARERA y salario mensual bruto 900, 59€ incluida prorrata de pagas extras, siendo el Convenio aplicable el CONVENIO COLECTIVO DE HOSTELERÍA, CAFÉS Y BARES PARA ZAMORA desarrollando su actividad con jornada a tiempo parcial, percibiendo su salario con periodicidad mensual, habiendo suscrito dichas partes contrato eventual por circunstancias de la producción en fecha 07/03/2018 de duración determinada -hasta el 06/06/2018-, con la categoría profesional de OFICIL DE PRIMERA, a tiempo parcial de16 horas a la semana, con retribución mensual según CONVENIO.
Se firmó con fecha 01/04/2018 un contrato de ampliación de horario, pasando a realizar30 horas semanales, fijándose el fin de contrato el 06/06/2018.
SEGUNDO.- En marzo de 2018 se percibió por la actora en concepto de salario la cantidad de 396, 18 € bruto.
En la nómina de abril se percibió la cantidad de 900, 59 € bruto.
En la nómina de mayo de 2018 se percibió la cantidad de 900, 59 € bruto.
TERCERO.- En fecha 15/05/2018 de 2.018 la empresa notificó comunicación al actor fin de contrato por la que se ponía en su conocimiento que el día 31 de mayo de 2018 finalizaba el contrato de trabajo que tiene suscrito con la empresa, quedando rescindida a todos los efectos la relación laboral, causando baja en la empresa.
La empresa dio de baja a la trabajadora en Seguridad Social el día 31/05/2018
CUARTO.- Presentado acto de conciliación ante el SMAC en fecha 26/06/2018, se celebró el mismo el día 19/07/2018, con el resultado de SIN AVENENCIA.
QUINTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado el cargo de Representante de los Trabajadores.
Fundamentos
PRIMERO.- En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS ,se hacen constar que la declaración de hechos probados se obtiene de la documental aportada y testifical, valorada conforme a las reglas de la sana crítica.
SEGUNDO.- La cuestión objeto de debate se centra en determinar si la empresa demandada ha operado un despido a la actora en fecha 31/05/2018, o por el contrario constituye una extinción del contrato firmado entre las partes de duración determinada.
Asimismo se reclama por la parte actora la cantidad de 1. 603, 51 € en concepto de diferencias salariales con la parte proporcional de pagas extra, festivos e indemnización por despido.
Se alega por la parte actora que se firmó un contrato de trabajo temporal por 'exigencias circunstanciales de mercado' a razón de 16 h/semanales de lunes a domingo, de 07/03/2018 a 06/06/2018, cuando en realidad realizaba 40 h. semanales, ampliándose la jornada en abril a 30 horas semanales.
Manifiesta que el contrato ha sido celebrado en fraude de ley, por cuanto no realizaba la jornada de trabajo a tiempo parcial, sino que realizaba 40 horas semanales, y por tanto debe considerarse celebrado de forma indefinida y a jornada completa.
Debe considerarse como nulo o improcedente el despido, dado que la fecha de efectos del mismo es de 31 DE MAYO DE 2018, cuando en el contrato figuraba la fecha de finalización el 06 DE JUNIO DE 2018.
Se opone la empresa demandada por considerar en primer lugar, que la extinción del contrato se produce por error el día 31/05/2018 en lugar de la fecha que consta en el contrato, no existiendo despido alguno.
El negocio es un negocio de hostelería que se atiende perfectamente por una sola persona estando abierto de 8,15 a 22,00 horas de lunes a viernes, y los sábados hasta las 15,00 horas.
El horario de la trabajadora era de 16, 00 a 22,00 horas de lunes a viernes, no habiendo trabajado ningún sábado.
No procede la reclamación de cantidad efectuada porque las horas reales trabajadas son las abonadas.
Disfrutó además de las vacaciones correspondientes.
TERCERO.- De la prueba practicada ha quedado acreditado que la empresa suscribió con la parte actora contrato de trabajo en fecha 07/03/2018 de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción hasta el 06/06/2018, con jornada a tiempo parcial de lunes a domingo con los descansos que establece la ley, entre las clausulas especificas se especificó por exigencias circunstanciales del mercado, pactándose 16 horas a la semana, y ampliándose a 30 horas semanales en fecha 01/04/2018.
Regula el artículo 49 del ET , las causas de extinción del contrato de trabajo, y así dispone lo siguiente: '1. El contrato de trabajo se extinguirá: a) Por mutuo acuerdo de las partes. b) Por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario. c) Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación....'
El artículo 15 del ET regula la duración del contrato de trabajo y así establece que:
'1.El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada.
Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:
b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un período de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el período dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el período máximo dentro del cual se podrán realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del período de referencia establecido ni, como máximo, doce meses. En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.
Por convenio colectivo se podrán determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa.
....
3.Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley.
...
6.Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos y con el contrato de inserción. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado.
Cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, ésta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación. (...)
El artículo 12 del Et regula el contrato de trabajo a tiempo parcial y el contrato de relevo:
1.El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable.
A efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá por 'trabajador a tiempo completo comparable' a un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar. Si en la empresa no hubiera ningún trabajador comparable a tiempo completo, se considerará la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, la jornada máxima legal.
2.El contrato a tiempo parcial podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada en los supuestos en los que legalmente se permita la utilización de esta modalidad de contratación, excepto en el contrato para la formación.
3.Sin perjuicio de lo señalado en el apartado anterior, el contrato a tiempo parcial se entenderá celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa.
4.El contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas:
a)El contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2 de esta Ley, se deberá formalizar necesariamente por escrito. En el contrato deberán figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo.
De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.
b)Cuando el contrato a tiempo parcial conlleve la ejecución de una jornada diaria inferior a la de los trabajadores a tiempo completo y ésta se realice de forma partida, sólo será posible efectuar una única interrupción en dicha jornada diaria, salvo que se disponga otra cosa mediante convenio colectivo.
c)Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3.
La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5 de este artículo.
En todo caso, la suma de las horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1 de este artículo.
d)Los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado.
e)La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.1.a). El trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c) de esta Ley, puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
A fin de posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, el empresario deberá informar a los trabajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, de manera que aquéllos puedan formular solicitudes de conversión voluntaria de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial, todo ello de conformidad con los procedimientos que se establezcan en convenio colectivo.
Con carácter general, las solicitudes a que se refiere el párrafo anterior deberán ser tomadas en consideración, en la medida de lo posible, por el empresario. La denegación de la solicitud deberá ser notificada por el empresario al trabajador por escrito y de manera motivada.
Según constante doctrina jurisprudencial, por ejemplo, en la STS de 9 de marzo de 2010 (rcud.955/2009 ):
'La válida suscripción de la modalidad contractual que establece el art.15.1.b) ET requiere -aparte de otras notas que para nada están comprometidas en el caso de autos- que 'se concierten para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa'. Y en la configuración de esa eventualidad, se ha dicho que la misma ha de entenderse como un exceso anormal en las necesidades habituales de la empresa, que no puede ser atendido con la plantilla actual y que -por su excepcionalidad- tampoco razonablemente aconseja un aumento de personal fijo ( STS 20/03/02- rcud 1676/01 -); que la 'temporalidad de este tipo de contratación es causal y contingente, pues en el proceso productivo o en la prestación de servicios se produce de manera transitoria un desajuste entre los trabajadores vinculados a la empresa y la actividad que deben desarrollar, permitiendo la Ley la posibilidad de acudir a la contratación temporal para superar esa necesidad de una mayor actividad, sin incrementar la plantilla más de lo preciso, evitando el inconveniente de una posterior reducción de la misma si, superada la situación legalmente prevista, se produjera un excedente de mano de obra' ( STS 21/04/04-rcud 1678/03 -); y que el 'contrato eventual está caracterizado por la temporalidad de la causa que lo origina, ... evitando con ello que por este procedimiento se lleguen a cubrir necesidades permanentes de las empresas acudiendo a contrataciones de tiempo limitado; la causa radica en las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, es decir, se trata de un contrato caracterizado por la temporalidad de la causa que lo legitima; si la causa no es temporal, la relación se convierte en indefinida' ( SSTS 17/01/08-rcud 1176/07 -; y 15/01/09-rcud 2302/07 -).'
En relación a ese tipo de contrato, también dice la STSJ de Castilla León, de 28 de noviembre de 2012 que 'Puede acogerse el empresario a esta modalidad contractual cuando la contratación del trabajador tenga por objeto atender un incremento inusual y transitorio de la actividad de la empresa que no puede ser cubierto con la plantilla ordinaria de la misma, pues tiene como única finalidad la de atender puntuales y episódicos incrementos de la actividad productiva, es decir, situaciones en las que el ritmo de producción se ve inopinadamente incrementado, de forma transitoria y coincidente con el período de contratación del trabajador, para luego descender a sus niveles ordinarios y habituales. La existencia de pedidos excepcionales, el aumento inhabitual de las ventas, o la concurrencia de cualquier otra causa que requiera la utilización de personal adicional durante un período de tiempo coincidente con el de duración del contrato, justificarían su aplicación.
La exigencia que ha de consignarse con precisión y claridad la causa o circunstancia que justifique el contrato, no se cumple con la mera repetición del tenor literal del art. 15.1º b, ET , o con el empleo de fórmulas vagas, genéricas y poco expresivas, en las que no conste una relación suficiente de las circunstancias concretas que implican un incremento extraordinario de la actividad empresarial. Pero, en esas mismas sentencias se indica, que la deficiente redacción del contrato puede ser suplida mediante actividad probatoria con la que se acredite que efectivamente concurren estas especiales circunstancias que sirven de causa legítima a la contratación.'
CUARTO.- En el presente caso, aplicada la anterior legislación y jurisprudencia, debe concluirse de la prueba practicada que el contrato eventual por circunstancias de la producción fue efectuado en fraude de ley, de forma que debe aplicarse el art 15.3 del ET presumiéndose celebrado por tiempo indefinido.
Así a la vista del contrato de trabajo, se establece como causa exigencias circunstanciales del mercado, pero por parte de la empresa no se ha probado que existiera un aumento en la actividad de la empresa como para acudir a esta modalidad de contratación.
Así pues, dado el carácter fraudulento de la contratación eventual de la actora, su cese con causa en el vencimiento del plazo pactado constituye un despido (más en el presente caso en que los efectos de la extinción se produjeron en fecha 31/05/2018, y no el 06/06/2018, como estaba estipulado en el propio contrato) procede declarar la improcedencia del despido.
QUINTO.-Los efectos de tal declaración de improcedencia del cese de la demandante son los previstos para el despido disciplinario, en concreto, en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores en cuyo número 1 se dispone que cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo'
La indemnización correspondiente ascenderá a la cantidad de 296, 61 € hasta la fecha de cese efectivo del trabajo el 31/05/2018, ascendiendo la cantidad diaria a 29, 61 €.
SEXTO.-En lo que respecta a la reclamación de cantidad por diferencias salariales, no procede estimar la demanda.
Se alega por la trabajadora que a pesar de las horas estipuladas en su contrato -16 horas semanales iniciales y 30 horas posteriormente- la realidad es que realizaba 40 horas semanales, considerando realizado el contrato en fraude de ley también por esta circunstancia.
No ha resultado acreditado que efectivamente, la demandante realizara 40 horas semanales y no las 30 estipuladas en su contrato.
Es cierto, tal y como preceptúa el art 12.4.a) que en el contrato a tiempo parcial no solo deben figurar el número de horas ordinarias sino también su distribución, y de no observarse estas exigencias se presumirá concertado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios, y en el contrato suscrito entre las partes, no se especificó la distribución de la misma.
Sin embargo, de la prueba practicada, testificales obrantes en autos y documental, ha quedado acreditado que la trabajadora acudía a su puesto de trabajo en horario de tarde, no computándose más de 6 horas diarias, según el registro presentada por la demandada, y a pesar de haberse impugnado por la parte actora, el mismo ha quedado probado mediante la testifical tanto de los clientes como de la asesora de la empresa, quien también es cliente de la misma, al afirmar que la demandante acudía a su puesto de trabajo en horario de tarde, estando el bar atendido por la mañana por Estela , incluido los sábados, estando cerrado tanto sábados tardes como domingos, razón por la que no procede tampoco el pago de los festivos reclamados.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda presentada por Emilia en su petición subsidiaria, debo declarar y declaro la improcedencia del despido operado con efectos del 31/05/2018, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Resolución opte entre la readmisión del actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o por abonarle una indemnización en cuantía de244, 27 €,abonando en el caso de que se produzca la opción por la readmisión los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la presente Resolución a razón de 29, 61 € diarios; absolviendo a la demandada del resto de pedimentos hechos en su contra.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, pudiendo anunciarse el mismo por comparecencia o por escrito ante este juzgado, dentro del plazo de los CINCO DÍAS hábiles siguientes a su notificación, o por mera manifestación de la parte, de su abogado o representante, al efectuarse ésta, de su propósito de entablarlo.
Asimismo, se advierte a la condenada que en caso de interposición del mencionado recurso y al tiempo de anunciarlo, deberá ingresar en la Cuenta abierta por este Juzgado en el Banco de Santander, Oficina Principal de esta Capital, denominada 'Depósitos y Consignaciones', nº 4839/0000/65/0327/18, el importe de la condena, así como la cantidad de 300 Euros, en concepto de depósito sin cuyos requisitos no será viable el recurso.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
