Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00323/2019
JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO UNO
DE PALMA DE MALLORCA
PROCEDIMIENTO NÚMERO 927/2018
SENTENCIA
En Palma de Mallorca, a veinticinco de julio de dos mil diecinueve.
Vistos por mi, Elena Lillo Pastor, Magistrada-Juez Titular del Juzgado de lo Social número Uno de Palma de Mallorca, los presentes autos de juicio sobre despido seguidos ante este Juzgado con el número 927/2018, a instancia deD.ª Tarsila , asistida jurídicamente por el Letrado Sr. Miguel Artigues Fiol, contra la entidadSTRADIVARIUS ESPAÑA, S. L., asistida jurídicamente por el Letrado Sr. Luis Ángel Morant Beneyto.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la representación antes indicada, mediante escrito que por turno correspondió a este Juzgado, se presentó demanda de juicio sobre despido, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictara sentencia conforme a lo solicitado.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), se dispuso el traslado de la misma, mediante entrega de copia así como de los documentos acompañados, a la parte demandada, citándose a todas ellas a la celebración del acto de conciliación y juicio, que tuvo lugar el día 11 del mes y año en curso.
TERCERO.-En el día señalado para la celebración del juicio comparecieron las partes a que se refiere el encabezamiento.
Una vez abierto el acto, se procedió por la parte demandante a ratificar el escrito de demanda presentado, interesando el recibimiento del pleito a prueba. Por su parte, la demandada, tras alegar su conformidad a las circunstancias laborales de la actora en cuanto a antigüedad., categoría y salario, mostró oposición a la demanda presentada por la parte actora, considerando que resulta procedente la sanción impuesta a la actora. Acordada la apertura del período probatorio, por la parte demandada se propusieron, como tales medios, los siguientes: documental aportada en el acto y testifical de D. Luis Pablo y de D. Jesús Manuel ; por la parte actora se propusieron, como medios de prueba, la documental aportada en el acto, además de la que fuera solicitada por requerimiento a la parte demandada en el escrito de demanda. Todos los medios probatorios fueron admitidos, procediéndose a su práctica con el resultado que consta documentado en autos, tras lo cual quedaron las actuaciones conclusas para sentencia, una vez fueron formuladas por las partes sus conclusiones.
Hechos
1.-La demandante, D.ª Tarsila , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, Stradivarus España, S. L., con categoría profesional de escaparatista, con antigüedad de 3 de abril de 2004, y percibiendo un salario bruto mensual de 2.695'14 euros, con parte proporcional de pagas extra incluida.
2.-En fecha 26 de septiembre de 2018 la entidad demandada remitió a la actora carta de extinción de la relación laboral habida entre las partes, con efectos del mismo día, carta ésta del siguiente tenor literal:
En uso de las facultades que confiere a las empresas el vigente ordenamiento jurídico laboral se le comunica su despido disciplinario con efectos del 26 de septiembre de 2018 por los motivos siguientes:
Que con fecha del 04 de julio de 2018 la Compañía mantiene una reunión con Usted, donde expone que, conforme a su rendimiento actual, no está cumpliendo con las competencias de su puesto, Mechan-Escaparatista, en la cual se establecen pautas que permitan optimizar su tiempo. Se decide que desde mediados de julio solo realizará funciones de escaparatismo.
Ese mismo día su Responsable le envía la ruta prevista. Tras solicitar en varias ocasiones que entregase la ruta realizada, Usted no envía la confirmación de ruta hasta el16 de agosto de 2018,habiendo realizado modificaciones en la ruta establecida, según su criterio incumpliendo así las directrices recibidas.
Con fecha del 09 de julio de 2018 desde el departamento de escaparatismo, se le comunica a Usted y al resto de escaparatistas la tarea de eliminar los vinilos 'Shop Online' por tema de imagen de los escaparates. A fecha de 22 de agosto de 2018, Usted no sólo no ha retirado los vinilos, si no que se encuentra además expuesta la decoración previa a las rebajas.
Las directrices a seguir en cuanto al montaje de los escaparates para la época de rebajas, se comunican por la Compañía el 10 de julio de 2018. En la ruta realizada por la Dirección de Tiendas y Recursos Humanos el 07 de agosto de 2018, se aprecia que Usted no ha realizado el trabajo de inicio de campaña. Durante la época de rebajas ha mantenido los escaparates con la decoración anterior en las siguientes cinco tiendas: Manacor, Inca, Mahón, Olivar y Rosselló.
El 13 de julio de 2018 se le envía a Usted y al resto del equipo un correo indicando que empieza el inicio de cambio de escaparate secundario con la primera colección de la temporada: 'DUNGAREE'. Se le aporta la ruta prevista para que, a día 1 de agosto de 2018, los escaparates estén completos con la colección. En ninguna de las tiendas que Usted gestiona ha llegado a estar expuesta, con la penalización que a nivel de estimación de compra supone para la Compañía, y constituyendo dicho incumplimiento una desobediencia directa a las instrucciones que Usted ha recibido y ocasionando un claro perjuicio a la Empresa, ya que las primeras colecciones son primordiales para la Compañía por dos motivos: se muestra la línea de colección que se prevé y en función de la venta de las primeras colecciones se establecen las cantidades de compra de la temporada. Una mala exposición implica una venta desvirtuada y una compra inferior a la que realmente correspondería realizar.
Los días 19 y 20 de julio de 2018, se ausenta de su puesto de trabajo sin previo aviso a ninguno de sus Responsables. Cuando se le pregunta por la ruta nos indica que ha estado enferma, pero no presenta ningún justificante médico que así lo confirme.
Con fecha del 27 de julio de 2018, se le comunican las directrices para la campaña 'A por agosto', relativas a las decoraciones del mes de agosto, De estas Usted solo las coloca en dos tiendas a pesar de contar con una ruta establecida para cubrir la isla.
Los días 2 y 3 de agosto de 2018 no se presenta a trabajar, no lo comunica a ningún Responsable. Cuando la Compañía le pregunta por la ruta, confirma que se ha cogido dos días libres para dedicar a su familia, afirmando que había pedido permiso previamente, cuando en ningún momento lo solicita ni queda registrado y autorizado en su ruta (Art. 16.1: Faltar más de dos días al trabajo sin la debida autorización o causa justificada en un año).
En la ruta realizada el 7 de agosto de 2018 por DT y RRHH, estas detectan que varias tiendas no tienen acabado el montaje de temporada, y que además se han dejado los escaparates sin maniquíes. Este comportamiento supone un grave perjuicio económico para la empresa, pues el escaparate es la principal herramienta de comunicación con el cliente. Las prendas que se exponen en los mismos, como Usted bien sabe, tienen porcentajes de venta muy superiores a los de las prendas no expuestas. Concretamente, ha dejado sin maniquíes las tiendas de Porto Pi, Olivar y Rosselló.
Además, Usted ha guardado los maniquíes en lugares donde está prohibido dejarlos, bien por riesgo de rotura bien por posibles sanciones administrativas; es el caso de la tienda de Rosselló, donde los maniquíes se encontraban en el probador de personas con movilidad reducida.
El 10 de agosto de 2018, se le comunica el cambio de escaparate para el 'Refresh Agosto' a iniciar en cuanto llegue la mercancía, en su caso el 14 de agosto de 2018. Se trata de unas tareas que requieren dos días, mientras que Usted, al no haber seguido la organización establecida y realizar las tareas de forma incompleta e impuntual, no tiene montados los escaparates hasta el 21 de agosto y con colecciones sin exponer.
Su comportamiento no cabe más que interpretarlo como una falta de obediencia y profesionalidad hacia la Compañía; el mismo aparece tipificado como FALTA MUY GRAVE según el artículo 15.1 del Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza de Comercio, que recoge: La desobediencia a la Dirección de la empresa o a quienes se encuentren con facultades de dirección u organización en el ejercicio regular de sus funciones en cualquier materia de trabajo. Si la desobediencia fuese reiterada o implicase quebranto manifiesto de la disciplina en el trabajo o de ella se derivase perjuicio para la empresa o para las personas podrá ser calificada como falta muy grave unido a una disminución de rendimiento reiterada y voluntaria tipificada en el artículo tipificada en el artículo 54.e) del Estatuto de los trabajadores .
Dichos incumplimientos son incompatibles con su puesto de trabajo y continuidad en la empresa. Por todo ello, nos vemos en la obligación de proceder a su despido disciplinario en aplicación del artículo 54.2, a ), b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores y los artículos concordantes del Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza de Comercio.
3.- En fecha 4 de julio de 2018 el Director de Esparatismo nacional de la demandada, Sr. Luis Pablo , remitió mensaje de correo electrónico a la actora, adjuntando ruta mensual de julio, indicándose en el mensaje que 'adjunto ruta de cómo sería el primer montaje en las Baleares y el tiempo que necesitaría. Está incluida la apertura del Born, pero debéis tener en cuenta que todavía le quedan vacaciones por disfrutar y en la fecha que se marcha en la ruta solo estará montado el avance, las decoraciones se montarán a finales de Agosto o principios de septiembre. Por lo que no sé cómo os vais a organizar el tema vacaciones y merchán son sustituta. Mirarlo y quedo a la espera de vuestros comentarios o aportaciones'. Al citado correo la ruta mensual de la actora con el siguiente contenido:
- 1-7 a 5-7: Merchan
- 6-7: libre
- 9-7 a 15-7: vacaciones
- 16 y 17-7: Avenidas
- 18 y 19: Olivar
- 20-7: Porto Pi
- 23 y 24-7: Ibiza
- 25-7: Manacor
- 26 y 27-7: Porto Pi
- 30 y 31-7: Mahón
La actora respondió a dicho correo en fecha 5 de julio, dando su conformidad.
4.-En fecha 15 de agosto de 2018 el Sr. Luis Pablo remitió mensaje de correo electrónico a al actora indicando, entre otros aspectos, que'a fecha de hoy sigo esperando me reenvíes la ruta que te organicé yo con el trabajo que realizaste para poder saber la situación en Baleares'. La actora respondió al Sr. Luis Pablo en fecha 16 de agosto, apuntando, entre otros extremos '19-10: enferma (...) 2/3 libres venía mi familia a ayudarme y lo pedí a Jesús Manuel en la anterior ruta y a ti antes de irte de vacaciones'.
5.-En fecha 9 de julio de 2018 el Sr. Ernesto remitió mensaje de correo electrónico, entre otros, a la actora indicando que'durante vuestra próxima ruta retirar el vinilo On line 'OPEN 24 H' y limpiar el cristal'.
6.-En fecha 10 de julio de 2018 el Sr. Eusebio remitió mensaje de correo electrónico, entre otros, a la actora, adjuntando la coordinación para los escaparates de rebajas.
7.-El día 7 y 8 de agosto de 2018 el escaparate de la tienda de Manacor se encontraba en el estado que muestra la fotografía aportada como Documento 14 por la parte demandada.
El día 7 y 8 de agosto de 2018 el escaparate de la tienda de Inca se encontraba en el estado que muestra la fotografía aportada como Documento 15 por la parte demandada.
El día 7 y 8 de agosto de 2018 el escaparate de la tienda de Menorca se encontraba en el estado que muestra la fotografía aportada como Documento 16 por la parte demandada.
El día 7 y 8 de agosto de 2018 el escaparate de la tienda de Avenidas/Olivar se encontraba en el estado que muestra la fotografía aportada como Documento 17 por la parte demandada.
8.-En fecha 13 de julio de 2018 el Sr. Eusebio remitió mensaje de correo electrónico, entre otros, a la actora, adjuntando la primera propuesta de temporada para escaparates secundarios'Dungaree',indicando que podrían empezar a partir del lunes 16 de julio.
9.-En fecha 27 de julio de 2018 el Sr. Eusebio remitió mensaje de correo electrónico, entre otros, a la actora, adjuntando la información de'a por agosto',indicando'podéis empezar en cuanto os llegue la colección'.
10.-El día 7 de agosto de 2018 los escaparates de determinadas tiendas de la demandada estaban en el estado que muestran las fotografías aportadas por la parte demandada como Documentos 25 a 29, careciendo de maniquí vestido en los mismos.
En dichas fechas, maniquíes se encontraban depositados en dependencias de las tiendas, tales como un baño y el cuarto de taquillas.
11.-En fecha 10 de agosto de 2018 el Sr. Eusebio remitió mensaje de correo electrónico, entre otros, a la actora, adjuntando la información de escaparates para el'refresh de agosto', indicando que podrían empezar en cuanto les llegara la colección.
12.-En fecha 7-8 de agosto de 2018 el escaparatismo de la campaña'a por agosto'no se encontraba montado, como tampoco a fecha 14 de agosto el de la campaña'Refresh agosto'.
13.-La actora solicitó al Sr. Jesús Manuel el disfrute de un permiso para los días 2 y 3 de agosto, manifestándole éste que para él no había problema si bien tenía que consultarlo con el Sr. Luis Pablo .
14.-Dispone el artículo 15 del Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza de Comercio, que se considerarán como faltas graves,'lLa desobediencia a la Dirección de la empresa o a quienes se encuentren con facultades de dirección u organización en el ejercicio regular de sus funciones en cualquier materia de trabajo. Si la desobediencia fuese reiterada o implicase quebranto manifiesto de la disciplina en el trabajo o de ella se derivase perjuicio para la empresa o para las personas podrá ser calificada como falta muy grave. La desobediencia a la Dirección de la empresa o a quienes se encuentren con facultades de dirección u organización en el ejercicio regular de sus funciones en cualquier materia de trabajo. Si la desobediencia fuese reiterada o implicase quebranto manifiesto de la disciplina en el trabajo o de ella se derivase perjuicio para la empresa o para las personas podrá ser calificada como falta muy grave.a desobediencia a la Dirección de la empresa a quienes se encuentren con facultades de direcci6n u organización en el ejercicio regular de sus funciones en cualquier materia de trabajo. Si la desobediencia fuese reiterada o implicase quebranto manifiesto de La disciplina en el trabajo o de ella se derivase perjuicio para la empresa 0 para 1as personas podrá ser calificada como falta muy grave'.
Por su parte, el artículo 18 dispone que'las sanciones que podrán imponerse en cada caso, atendiendo a la gravedad de la falta cometida, serán las siguientes:
1ªPor faltas leves: Amonestación verbal. Amonestación por escrito. Suspensión de empleo y sueldo hasta tres días.
2ª Por faltas graves: Suspensión de empleo y sueldo de tres a quince días.
3ª Por faltas muy graves: Desde la suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días hasta la rescisión del contrato de trabajo en los supuestos en que la falta fuera calificada en su grado máximo'.
15.-La demandante no ostenta ni ha ostentado durante el último año la representación legal o sindical de los trabajadores.
16.-En fecha 31 de octubre de 2018 se celebró ante el Tribunal de Arbitraje y Mediación de las Islas Baleares acto de conciliación, en virtud de papeleta presentada el10 de octubre de 2018.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos anteriormente declarados probados resultan de la documental aportada el día del juicio por las partes y las testificales también practicadas el mismo día en el sentido que a continuación se dirá. Las circunstancias laborales de la actora indicadas en el Hecho probado primero no fueron discutidas por las partes, resultando al tiempo del contrato y nóminas aportadas por la parte actora; el Hecho segundo resulta de la carta de despido aportada por ambas partes; el Hecho tercero, de los Documentos 2 y 3 de la parte demandada; el Hecho cuarto, de los Documentos 4 y 5 de esa misma parte; el Hecho quinto, del Documento 11 y el sexto del Documento 18, todos ellos de la parte demandada, el Hecho séptimo se extrae de las fotografías que fueron aportadas por la parte demandada como Documentos 14 a 17, que fueron reconocidas por los testigos que depusieron en el acto de juicio, y especialmente por el Sr. Jesús Manuel , quien afirmó haberlas realizado él; el Hecho octavo resulta de los Documentos 19 de 21 de la parte demandada; el Hecho noveno, de las fotografías que fueron aportadas por la parte demandada como Documentos 25 a 30, también reconocidas como propias por el testigo Sr. Jesús Manuel ; el Hecho undécimo, de los Documentos 33 a 35 de la parte demandada; mientras que el Hecho duodécimo se extrae de la declaración testifical del Sr. Luis Pablo y el decimotercero de la prestada por el Sr. Jesús Manuel ; teniendo en cuenta, respecto al Hecho decimocuarto, que a pesar de no tratarse propiamente de un hecho probado sino de normas jurídicas, se ha incluido para mejor comprensión de la presente resolución. Y lo anterior, debiendo apuntarse que no se ha concedido valor probatorio a las fotografías adjuntadas como Documentos 6 a 10 por la parte demandada, ya que se desconoce absolutamente la fecha en que fueron tomadas las mismas y el concreto establecimiento a que se refieren.
SEGUNDO.-Dispone el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , bajo la rúbrica de'extinción del contrato'dispone que el contrato se extinguirá:a)Por mutuo acuerdo de las partes.b)Por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario.c)Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato (...).d)Por dimisión del trabajador (...).e)Por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2. f)Por jubilación del trabajador.g)Por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante (...).h)Por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo siempre que su existencia haya sido debidamente constatada conforme a lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 51.i)Por despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.j)Por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario.k)Por despido del trabajador.l)Por causas objetivas legalmente procedentes.m)Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género.
Por lo que se refiere a la causa contemplada en el apartado k) del citado precepto, el despido del trabajador, debe tenerse en cuenta que el artículo 54 ET se ocupa de regular el denominado despido disciplinario, disponiendo que'el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador', considerándose incumplimientos contractuales, como se indica en su apartado segundo, los siguientes:
a.Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.
b.La indisciplina o desobediencia en el trabajo.
c.Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.
d.La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.
e.La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.
f.La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.
g.El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.
Partiendo de lo anterior, sin embargo debe tenerse en cuenta, como recuerda la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 7 de julio de 2004 , que no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que, siendo los efectos de este sobre el contrato de la máxima gravedad (la resolución unilateral del contrato) sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , de incumplimiento contractual grave y culpable. Además de lo anterior, ha de tratarse de un acto u omisión culpable, incluso 'malicioso', como señaló el Tribunal Supremo en sentencias de 4 de junio de 1969 y 23 de septiembre de 1973 , o, en palabras de la sentencia de 5 de mayo de 1980 , 'actos voluntarios por malicia o negligencia... por intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad u omisión culposa'. Y para la apreciación de estos requisitos de gravedad y culpabilidad han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, sentencia de 26 de enero y 27 de febrero de 1987 , 22 de febrero y 31 de octubre de 1988 . En definitiva, concluye la sentencia citada, ha de tratarse de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido ( sentencia de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 , y de 26 de enero de 1987 ).
Dicho esto, en el caso que es objeto de la presente resolución, de la lectura de la carta de despido acompañada a la demanda y a pesar de la falta de orden en la misma, se desprende que se imputa a la demandante, como causa motivadora de la decisión extintiva adoptada, dos infracciones, a saber, por un lado, las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo que se contempla en el artículo 542.a), y la indisciplina o desobediencia en el trabajo a que se refiere el artículo 54.2.b); en relación con lo establecido en el artículo 15 del Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza de Comercio, que considera faltas graves'lLa desobediencia a la Dirección de la empresa o a quienes se encuentren con facultades de dirección u organización en el ejercicio regular de sus funciones en cualquier materia de trabajo. Si la desobediencia fuese reiterada o implicase quebranto manifiesto de la disciplina en el trabajo o de ella se derivase perjuicio para la empresa o para las personas podrá ser calificada como falta muy grave. La desobediencia a la Dirección de la empresa o a quienes se encuentren con facultades de dirección u organización en el ejercicio regular de sus funciones en cualquier materia de trabajo. Si la desobediencia fuese reiterada o implicase quebranto manifiesto de la disciplina en el trabajo o de ella se derivase perjuicio para la empresa o para las personas podrá ser calificada como falta muy grave.a desobediencia a la Dirección de la empresa a quienes se encuentren con facultades de direcci6n u organización en el ejercicio regular de sus funciones en cualquier materia de trabajo. Si la desobediencia fuese reiterada o implicase quebranto manifiesto de La disciplina en el trabajo o de ella se derivase perjuicio para la empresa o para las personas podrá ser calificada como falta muy grave'.A este respecto debe ponerse de manifiesto por esta juzgadora, como ya se hiciera en el acto de juicio, que si bien en la carta de despido también se alude, al final, como posible causa motivadora de la decisión, la contemplada en el apartado d) del artículo 54.2 del ET , esto es,'la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', lo cierto es que no existe ningún hecho concreto en la carta de despido que se impute a la actora y que pudiera subsumirse en esta causa de extinción, y sin que fueran admitidas por la que suscribe las aclaraciones que pretendieron efectuarse el día del juicio por la parte demandada al amparo de lo establecido en el apartado segundo del artículo 105 de la LRJS , el cual, como es sabido, dispone que'para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido'.
En relación con la indisciplina o desobediencia en el trabajo, debe recordarse, como lo hace la sentencia del Tribunal Superior de Andalucía de 26 de mayo de 2009, que uno de los deberes básicos del trabajador, conforme a lo establecido en el artículo 5.c) ET , es el cumplimiento de las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas, norma que exige no sólo que el empresario emita una orden, sino que esta no suponga una arbitrariedad o un abuso de poder del empresario. Este deber de obediencia del trabajador se justifica en el poder de dirección del empresario y en las notas de ajenidad y dependencia del trabajador, por lo que la orden debe estar vinculada a una necesidad técnica u organizativa de la empresa, debiendo ejercitarse las facultades directivas conforme a las reglas de la buena fe contractual, al generar el contrato de trabajo como negocio sinalagmático que es derechos y obligaciones recíprocos, con fundamento en la exigencia de buena fe contractual las órdenes de trabajo gozan de una presunción iuris tantum de su legitimidad, por ello la regla general es que las órdenes empresariales son que obligado cumplimiento por el trabajador salvo que concurran circunstancias excepcionales que afecten a su seguridad o vulneren su dignidad. Ahora bien, el incumplimiento del deber de obediencia es sancionado con despido cuando sea'grave y culpable',de conformidad con la doctrina general antes expuesta, sin que toda desobediencia pueda justificar la procedencia de la decisión extintiva de la empresa, sino tan sólo aquella que evidencia una voluntad clara, cierta, terminante y firme de incumplir los deberes laborales; siendo necesario para que una desobediencia en el trabajo sea susceptible de ser sancionada como despido'que se trate de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la Empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, puede ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo'( sentencias del Tribunal supremo de 26 de abril de 1985 , 29 de enero de 1987 , 28 de mayo de 1990 y 23 de enero de 1991 ). En consecuencia, para determinar si existe o no desobediencia es preciso lo siguiente:a)que la orden sea legítima, es decir, que responda a una necesidad empresarial, emanada de un superior jerárquico que tenga competencia para ello;b)que sea clara y concreta, dictada en el ámbito del poder organizativo del empresario y;c)que la desobediencia sea constitutiva de indisciplina, entendida como una actitud de rebeldía abierta y enfrentada contra las órdenes recibidas del empresario o un incumplimiento consciente y querido de las obligaciones que el contrato de trabajo impone al trabajador. Lo anterior implica que en principio el trabajador ha de cumplir la orden empresarial aunque la considere inadecuada, sin perjuicio de impugnarla por los medios legales precedentes, al no poder erigirse en definidor de sus propias obligaciones contractuales( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1984 , 3 de diciembre de 1987 y 14 de octubre de 1988 ), pudiendo negarse únicamente a cumplirla sin incurrir en desobediencia cuando el empresario actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho o atente contra la dignidad del trabajador ( sentencia de 28 de noviembre de 1989 , 28 de diciembre de 1989 y 10 de abril de 1990 ), o si la orden es claramente antijurídica ( sentencia de 15 de marzo de 1991 ), o existe peligro grave e inminente. Pero, como se ha anticipado anteriormente, es preciso para la validez del despido basado en esta causa que el incumplimiento de la orden sea grave y culpable, pues el despido por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva y a la aplicación de la doctrina gradualista, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso, sin que una simple desobediencia que no encierre una actitud indisciplinada, y que no se traduzca en un perjuicio para la empresa, pueda ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1990 ).
Y, por lo que se refiere a la segunda de las infracciones que se imputan a la actora, también conviene indicar, como apuntaba a sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 30 de noviembre de 2009, que del tenor literal del artículo 54.2.a), su apreciación requiere la concurrencia de dos requisitos, por un lado, la gravedad, la cual se exterioriza mediante la repetición; y, por otro, la culpabilidad, materializada en la falta de justificación. Ahora bien, esta causa no opera automáticamente, sino que habrá que analizar individualmente cada conducta con atención al siempre importantísimo factor humano( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1985 ), teniendo en cuenta las circunstancias del caso; considerándose justificación la existencia de hechos independientes de la voluntad del trabajador y de los cuales no sea de modo alguno culpable, que le impidan asistir al trabajo ( sentencia de 8 de febrero de 1990 ), al tiempo que por la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal se permite la justificación posterior cuando no fuere factible el aviso previo ( sentencia de 23 de junio de 1986 ).
Dicho esto, debe recordarse igualmente que nuestro Alto Tribunal ha sentado la denominada teoría gradualista, conforme a la cual en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de la rama laboral del ordenamiento jurídico han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos (así, la intención del infractor, las circunstancias concurrentes, la posibilidad de la existencia de provocación previa, entre otros), pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, teniendo presentes los antecedentes en el caso de haberlos, y las circunstancias coetáneas para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan o no la gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia impone el artículo 54 del Estatuto, pues en definitiva, se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas, ya que tales infracciones previstas en el citado precepto, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente ( sentencias de 28 de enero de 1984 , 18 de junio de 1985 , 21 de junio de 1985 , 12 de julio de 1986 , 17 de julio de 1986 , 13 de octubre de 1986 , 23 de octubre de 1986 , 21 de enero de 1987 , 13 de noviembre de 1987 , 7 de junio de 1988 , 11 de julio de 1988 , 5 de diciembre de 1988 , 15 de octubre de 1990 , 2 de enero de 1991 , 23 de enero de 1991 , 20 de febrero de 1991 , 3 de abril de 1991 , 18 de abril de 1991 y 2 de abril de 1992 ); por ello, sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido, que es a su vez la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo ( sentencia de 17 de noviembre de 1998 ).
Sentado cuanto ha sido expuesto, comenzando por la segunda de las conductas imputadas, en el caso que es objeto de la presente resolución, de la prueba que fue practicada el día del juicio, ha resultado acreditado que efectivamente la actora no acudió a trabajar los días 19 y 20 de julio de 2018, como tampoco los días 2 y 3 de agosto, como por ella misma se reconoció en el mensaje de correo electrónico que le remitió a su superior, el Sr. Luis Pablo , el 16 de agosto de 2018. Ahora bien, respecto al primer período, en ese mismo mensaje de correo electrónico se aludía a que la acora se encontraba enferma, circunstancia ésta que no era desconocida por la empresa, dado que el Sr. Jesús Manuel reconoció en su declaración testifical practicada el día del juicio que la actora le había comentado en varias ocasiones que no se encontraba bien en diversas conversaciones, siendo que en el miso correo aludido de 16 de agosto de 2018 la actora se refiere a un supuesto de baja por incapacidad temporal en los días 23 y 24 de agosto por diálisis. En cuanto al segundo período, tampoco la empresa era desconocedora de la voluntad de la actora de acogerse a un permiso, dado que el mismo Sr. Jesús Manuel afirmó en su declaración testifical que la actora le pidió permiso para esos días 2 y 3 de agosto, habiéndose respondido que por su parte no había problema, si bien le indicó que tenía que consultarlo con el Sr. Luis Pablo , cosa que éste afirmó la actora no había hecho, si bien no puede desconocerse que el Sr. Luis Pablo , como él mismo indicó en su declaración testifical, se encontraba aún en esos días de vacaciones, dado que, refirió, estuvo de vacaciones aproximadamente del 15 o 16 de julio al 2 o 3 de agosto. Por tanto, aún cuando la actora no se encontraba en situación de incapacidad temporal en los días 19 y 20 de julio, como no se ha discutido por la parte actora, y a pesar de que, en canto a los días 2 y 3, no obtuvo, ni solicitó, a su superior inmediato, el Sr. Luis Pablo , la concesión de un permiso por asuntos particulares (o la figura equivalente que resulte aplicable en el ámbito de la empresa demandada), según éste relató, sin embargo se estima por esta juzgadora que estas ausencias de la demandante en modo alguno pueden calificarse como 'faltas repetidas e injustificadas de asistencia'al trabajo, dado que existe una situación médica en la actora conocida por la empresa que podría justificar la inasistencia en el primer período, y la actora sí trató con un superior, el Sr. Jesús Manuel , aunque no con su superior directo e inmediato, la solicitud de un permiso en los días 2 y 3 de agosto; por ello, y sin perjuicio de que por la empresa pudiera haberse procedido al descuento por absentismo durante esos días, o a la imposición de una sanción de menor entidad por estas ausencias, no obstante se considera por la que suscribe que la misma carece de los requisitos de gravedad y culpabilidad necesarios para tener encaje en la causa de extinción contemplada en el apartado a) del artículo 54.2 del ET .
En cuanto a la falta de indisciplina o desobediencia que también se imputa a la actora en la carta de despido, de la prueba que fue practicada el día del juicio ha resultado acreditado que el 4 de julio de 2018 el Sr. Luis Pablo , Director de escaparatismo nacional, remitió mensaje de correo electrónico a la actora adjuntando al ruta mensual que debería seguir la actora y los concretos trabajos a desarrollar; así como que el 9 de julio se le remitió por el Sr. Ernesto mensaje de correo electrónico, para'durante vuestra próxima ruta retirar el vinilo On line 'OPEN 24 H' y limpiar el cristal';además, el 10 de julio de 2018 el Sr. Eusebio remitió mensaje de correo electrónico a la actora adjuntando la coordinación para los escaparates de rebajas; el 13 de julio de 2018 el Sr. Eusebio remitió mensaje adjuntando la primera propuesta de temporada para escaparates secundarios'Dungaree',para empezar a partir del lunes 16 de julio; el 27 de julio de 2018 el Sr. Eusebio remitió otro mensaje de correo electrónico, adjuntando la información de'a por agosto',para empezar en cuanto arribara la colección; el 10 de agosto de 2018 el Sr. Eusebio remitió mensaje de correo electrónico, adjuntando la información de escaparates para el'refresh de agosto', para empezar en cuanto les llegara la colección. Respecto de estas colecciones, por el testigo Sr. Luis Pablo se afirmó que no fueron montadas por la actora, siendo que la campaña'a por agosto'a fecha 7 de agosto no estaba montada, y la última'refresh agosto'no lo estaba a 14 de agosto. Ahora bien, siendo esto así, como indicó el testigo, debe tenerse en cuenta que estas dos últimas campañas no tenían una fecha cierta y determinada para su montaje, dado que en los mensajes de correo en los que se daba las instrucciones para su montaje, antes aludidos, se apuntaba a que el montaje se comenzara cuando llegara la colección, desconociéndose absolutamente la fecha en que estas colecciones llegaron. Por otro lado, respecto de la campaña'Dungaree',se indicaba en el correspondiente correo electrónico remitido para su coordinación de 13 de julio que podría empezar a montarse a partir del lunes día 16, pero sin concretar tampoco una fecha límite para ello. En otro orden de cosas, de las fotografías que fueron aportadas por la parte demandada como Documentos 14 a 17, que fueron reconocidas, como se dijo en el Fundamento primero, por los dos testigos que depusieron en el acto de juicio, se desprende que los escaparates de las tiendas en ellas reflejadas de la campaña de rebajas no se correspondían con las directrices remitidas por la empresa y que se reflejaban en las fotografías aportadas como Documentos 12 y 13, según explicó el testigo Sr. Luis Pablo ; de igual modo, de las fotografías aportadas por la parte demandada como Documentos 25 a 32 resulta que el 7 de agosto de 2018 los escaparates de determinadas tiendas carecían de maniquí vestido así como que había almacenados o depositados maniquíes en dependencias de las tiendas, tales como un baño y el cuarto de taquillas. Pues bien, en relación con esta última cuestión, debe ponerse de manifiesto que no se ha aportado por la parte demandada protocolo, instrucción u orden alguna de la empresa en la que se exprese con claridad la prohibición de que los escaparates de las tiendas carezcan de maniquí, así como tampoco consta que fuera precisamente la actora quien hubiera depositado los maniquíes en las dependencias de las tiendas indicadas; debiendo añadirse que, como es sobradamente sabido, en cada establecimiento existe un encargado o persona responsable que, en caso de considerar que no se podía proceder de esta forma, pudo y debió haberlo puesto en conocimiento de la persona responsable, ya la actora o cualesquiera otras. Finalmente, y respecto a los vinilos sobre'shop on line', en las mismas fotografías aportadas como Documentos 15 y 16, tomadas el 7 u 8 de agosto, como se dijo por el Sr. Jesús Manuel , se puede apreciar que el cartel correspondiente sigue siendo visible, ahora bien, en las instrucciones de retirada del mismo remitido por el responsable de la empresa se indicaba que se realizara esta operación durante la próxima ruta, sin establecerse un tiempo concreto para llevar a cabo esta tarea y desconociendo absolutamente si todas las tiendas que debían de ser atenidas por la actora seguían manteniendo este cartel o tan sólo algunas. En consecuencia, y tratando de recapitular lo que hasta ahora ha sido expuesto, la actora el 7 de agosto no había retirado de 2 tiendas el rótulo de'shop on line'; en la misma fecha el escaparate de cinco tiendas no se ajustaba a las directrices dadas por la demandada, aunque sí contaban con un cartel indicando esta situación de rebajas; las campañas'Dungaree','a por agosto'y'refresh agosto'no habían sido montadas a principios de agosto por la actora, si bien no se ha acreditado una fecha cierta y determinada para que las mismas hubieran de ser expuesta, debiendo añadirse a este respecto que, a pesar de las manifestaciones contenidas en la carta de despido, ninguna prueba se ha practicado acerca de la posible incidencia que esta falta de montaje de los escaparates con cada una de estas campañas hubiera podido tener en la cifra de ventas de la demandada; y, finalmente, también en fecha 7 de agosto determinados escaparates de algunas tiendas de la demandada o contaban con maniquiés, debiendo reiterarse aquí no sólo la inexistencia de un plan de actuación empresarial concreto respecto del montaje de los escaparates que incluya estas figuras, sino que tampoco se ha practicado prueba alguna por parte de la empresa relativa a la incidencia que esta falta de maniquíes pudiera haber tenido sobre las ventas de los establecimientos afectados, además de no haberse acreditado que fuera la actora quien hubiera depositado los maniquíes en dependencias de las tiendas.
Pues bien, teniendo en cuenta todo cuanto ha sido expuesto, y a pesar de que esta actuación de la actora pudiera ser reveladora de cierta dejadez en el cumplimiento de sus obligaciones laborales, sin embargo, considerando la doctrina gradualista anteriormente analizada, conforme a la cual debe existir una perfecta proporcionalidad y adecuación entre la sanción que se impone y la gravedad de la conducta cometida, con adecuación entre el hecho, persona y sanción, se estima por la que suscribe que tal adecuación no existe en el presente supuesto, apreciándose una desproporción entre la conducta desplegada por la actora y la sanción impuesta por la empresa, el despido disciplinario, máxima sanción prevista en el Ordenamiento laboral.
En consecuencia, la decisión extintiva ha de ser calificada como de despido improcedente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55.4 ET y 110 LRJS . Por ello, es por lo que procede dictar sentencia en los términos solicitados en la demanda, declarando la improcedencia del despido efectuado con efectos de 26 de septiembre de 2018, con las consecuencias previstas en el artículo 56 del mismo cuerpo vigente en la fecha del despido, esto es,'cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. 2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación'. Ello no obstante, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la Disposición Transitoria quinta del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero , conforme al cual'la indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por el presente real decreto-ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor del mismo'; disponiéndose en el apartado segundo de esta Disposición Transitoria, que 'la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.Así las cosas, habida cuenta de que el contrato suscrito con las partes lo fue con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2012, considerando la antigüedad ostentada por la actora, la cantidad a abonar a la demandante es la que resulte de aplicar la regla contenida en el apartado segundo de la Disposición Transitoria cuarta de la citada norma , antes trascrita, correspondiéndole un importe total de 51.059'98 euros.
Por todo lo expuesto,
Fallo
ESTIMARla demanda interpuesta por D.ª Tarsila contra la entidad STRADIVARIUS ESPAÑA, S. L.,DECLARANDO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDOefectuado con fecha de efectos de 26 de septiembre de 2018 por la empresa demandada, la cual en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución deberá optar entre la readmisión de la trabajadora o a abonarle una indemnización cifrada en 51.059'98 euros, opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, así como que en caso de que se opte por la readmisión, al abono a la trabajadora de los salarios de tramitación, consistentes en una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, a razón de 88'61 euros diarios, advirtiendo a la demandada de que en el caso de no optar en el plazo y forma indicado se entenderá que procede la readmisión.
Notifíquese a las partes esta resolución, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponerrecurso suplicaciónante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares que deberá anunciarse dentro de loscinco díassiguientes a la notificación de la presente resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su Abogado, Graduado Social colegiado o representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su Abogado, Graduado Social colegiado o representante ante este Juzgado dentro del indicado plazo. Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente entablar el recurso de Suplicación consignará como depósito la cantidad de 300 euros en el Banco Santander en la cuenta 'Depósitos y consignaciones del Juzgado de lo Social nº 1 de Palma de Mallorca. El recurrente deberá hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el recurso. Al propio tiempo será indispensable que el recurrente que no gozara del beneficio de justicia gratuita acredite al anunciar el recurso de Suplicación haber consignado en la cuenta abierta a nombre del Juzgado de lo Social nº 1 la cantidad objeto de la condena pudiendo sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista y su duración indefinida en tanto por este Juzgado no se autorice su cancelación. La acreditación se hará mediante presentación del resguardo de la consignación en metálico o en su caso, el documento de aseguramiento. De no anunciarse el recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.
Llévese el original al libro de sentencias.
Por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilustrísima Sra. Magistrada-Juez que la dictó, hallándose celebrado audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.
