Sentencia Social Nº 3230/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 05 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

Rec Contra Sent nº 2033/04

Recurso contra Sentencia núm. 2033 DE 2.004

Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos

Presidente

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a cinco de noviembre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3230 de 2.004

En el Recurso de Suplicación núm. 2033/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 15-3-04, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Valencia, en los autos núm. 695/03, seguidos sobre Jubilación parcial, a instancia de D. Ildefonso , asistido del Letrado D. Juan José Gil Barceló, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 15-3-04 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Ildefonso frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la entidad Gestora de los pedimentos formulados en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Ildefonso, con D.N.I. número NUM000, solicitó en fecha 6 de febrero de 2003 pensión de jubilación parcial al INSS. Con fecha 18-2-03 el I.N.S.S., ante la referida solicitud , dirige comunicación a la Unidad especializada del área de Seguridad Social de la Inspección Provincial de Trabajo para que, a la vista de las bases de cotización del actor correspondiente al período del 1-10-97 al 2-2-03 por sus servicios para la empresa "ARTE EN GRÁFICAS F.R.S.L." y de la incidencia de dichas bases en la base reguladora de la prestación solicitada proceda a girar visita de inspección a la referida empresa a fin de determinar si los aumentos producidos en la cotización tienen su origen en alguno de los aspectos apuntados, aunque la infracción que ha dado lugar a la inflación de las bases, hubiera prescrito, y no de lugar a la sanción. SEGUNDO.- Con fecha 28-02-03 dicta el INSS resolución , por la que se le deniega al actor la pensión solicitada en base a lo siguiente: "Por no haber quedado acreditado que el puesto de trabajo del trabajador relevista y el del trabajador relevado sea el mismo o similar , tal y como establece e punto c) del apartado 6 del Artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores (aprobado por Real decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo), en la redacción dada al mismo por la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad". TERCERO.- Con fecha 01-04-03, el hoy actor presentó reclamación previa ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, alegando loe siguientes motivos : "Que de conformidad a lo previsto en la normativa que regula la Jubilación Parcial, Art.12.6 del Estatuto de los Trabajadores y RD1131/2002, la empresa concertó simultáneamente un contrato de releve con el objeto de sustituir la jornada dejada por mí vacante. Que la categoría que he venido desarrollando se corresponde con la de Jefe de Organización , pero desarrollando funciones tanto organizativas a las que dedicaba e cincuenta por ciento de mi tiempo , y comerciales a la que se dedicaba el otro cincuenta por ciento de mi tiempo. Que dado que la actividad que he dejado vacante al pasar a jubilación parcial se corresponde con las funciones de comercial, el trabajador contratado como relevista va a desarrollar dichas funciones , y por ello la categoría que se le ha asignado es la de viajante, que a su vez es la categoría más alta dentro del personal comercial prevista en el convenio colectivo del Sector de Artes Gráficas. Que al tener conocimiento le empresa de la denegación de solicitud de Jubilación, por no ser considerado el puesto de trabajo del trabajador relevista y el mío el mismo o similar , se ha procedido a subsanar el extremo haciendo una novación del contrate celebrado con fecha 3 de febrero de 2003, por la que se hace constar que le categoría que tendrá el trabajador relevista se corresponderá con la de Jefe de Organización, que es la misma categoría ostentada por mí.".-

CUARTO.- Con fecha 22-4-03, la Unidad especializada del área de Seguridad Social de la Inspección Provincial de Trabajo, emite el siguiente informe al requerimiento efectuado por el I.N.S.S. de fecha 18-2-03: "En visita efectuada el día 6 de marzo de 2003 a la empresa de referencia y en posterior examen de la documentación laboral requerida , se ha comprobado que a partir del mes de octubre de 1997 en los recibos de pago de salarios el trabajador Ildefonso, se ha producido un incremento salarial de aproximadamente el 744% sobre el concepto que ya venía percibiendo de "gratificación voluntaria", no encontrándose respaldado por el convenio colectivo del sector, cambio de categoría o cualquier otro aspecto regulado por la normativa laboral con carácter general o específico; manifestando la empresa que obedece únicamente a una decisión unilateral de la misma y exclusivamente respecto del mencionado trabajador. Asimismo y a partir de mes de enero de 2000 también se ha producido un incremento en la base de cotización de 449'5 ? respecto del año anterior, de los cuales 280? corresponden al cambio de categoría del trabajador que pasa de Oficial la Jefe de sección, siendo la cantidad restante un incremento salarial motivado de la misma forma por decisión unilateral de la empresa. QUINTO.- Con fecha 30- 4-03, el I.N.S.S., comunica al actor que se modifica la Base Reguladora desde enero de 2000 por proceder e incremento de 280 ?. Como consecuencia del cambio de categoría, a la vista del informe emitido por la Inspección de Trabajo en fecha 22/04/03 y se remite el citado expediente para que sea Revisado de Oficio. SEXTO.- Con fecha 27-5-03 el I.N.S.S. , resuelve la reclamación previa planteada por el actor, estimando la misma y recociéndole una pensión de jubilación parcial con una Base reguladora de 1.363,33 euros, con efectos iniciales de 3-2-03 y con un porcentaje del 50 %, cuyo cálculo fue realizado sobre la base de los siguientes datos:

-Período base reguladora: 2/88 al 1//03

-Base reguladora: 1.363 ,33

-Porcentaje: 50 %.

SÉPTIMO.- El actor presentó demandada iniciadora del presente procedimiento, por considerar que para el calculo de la base reguladora de le pensión correspondiente al período de Octubre de 1997 a Enero de 2.003, se habían tenido en cuenta unas bases de cotización inferiores a aquellas por las que realmente se cotizó. OCTAVO.-El I.N.S.S., ha computado como bases de cotización del actor por el período del 2-1988 al 1-2003,un total de 286.298 ,701 euros, según el cuadro de cotizaciones aportado en el expediente administrativo que damos aquí por reproducido NOVENO.- Las bases de cotización propugnadas por el actor por e período del 10/97 a 1/03, sobre los que centra su divergencia con el I.N.SEGURIDAD SOCIAL son las siguientes:

-Período octubre-diciembre 97............... 6.825'10?.

-Año 1998............................................ 27.046'86?.

-Año 1999............................................ 25.302'33?.

-Año 2000............................................ 29.953'17?.

-Año 2001............................................ 29.998'80?.

-Año 2002............................................ 30.898'80?.

-Enero 2003............................................2.652'00?.

DÉCIMO.- La diferencia entre las bases calculadas por el I.N.S.S y las bases que el actor reclama como cotizadas en el período de 10/97 a 1/03, asciende a la cantidad de 60.072,40 EUROS DECIMOPRIMERO.- El actor, presto servicios para la empresa ARTE EN GRÁFICAS F.R., S.L. entre otros, en el período de 10/97 a 1/03. Desde Octubre de 1.997 ,el actor vio incrementado su salario por el concepto de "gratificación salarial", concepto este que ya percibía conanterioridad en cuantía aproximada del 744 %, tal y como hace constar e informe de la Inspección de Trabajo obrante en el expediente Administrativo Dicho incremento, se produce según manifestaciones de la propia empresa con la Inspección por "...decisión unilateral de la misma y exclusivamente respecto al mencionado trabajador...."asimismo, también se produce un incremento salarial del actor en Enero de 2.000, por cambio de categoría pasando de Oficial la a Jefe de Sección. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor, al ver desestimada su demanda sobre mayor base reguladora de su pensión de jubilación parcial, ya reconocida (en 27-5-03) en la cantidad de 1.363,33 euros/mes, para reclamar la base mensual de 1.649,39 euros/mes; y al amparo del art 191 ,b) de la Ley de Procedimiento Laboral interesa revisión fáctica para adicionar al hecho probado 11º, que también a otro trabajador se le incrementó, como al actor, la base de cotización. Y no se estima porque resulta irrelevante por completo. La revisión fáctica no procede si no se evidencia con prueba idónea el error evidente del Juzgador, que ha de ser irrefutable , indiscutible (T.Supremo:24-11-86, 18-7-89, 24-2-92) , sin que valga el intento de sustituir el criterio del Juez por el propio del recurrente, al incumbir al Juzgador la fijación de los hechos probados con libertad de convicción al valorar todas las pruebas, sin que una alcance más valor que otra , ni goce de presunción de acierto a su favor (esta Sala, 27-2-91, 11-7-95 , etc.), por lo que no se accede a la revisión solicitada, atendidos los arts. 97.2 y 191 ,b de la Ley de Procedimiento Laboral.

SEGUNDO.- Por el apartado c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en censura jurídica , se alega en el recurso infracción del art. 162, apartados 2, y 3 de la Ley de Seguridad Social , debiendo darse valor al incremento salarial del actor, porque el fraude de ley no se presume. No revisados los hechos probados, incluso sitos en fundamentación jurídica, con valor fáctico, aparece probado que el actor, desde 10/1997 y hasta 1/2003, recibe un incremento salarial (que consta cotizado) del 744 % , en la gratificación voluntaria, que no consta responda a razones objetivas ni justificadas por convenio colectivo; e incremento desde el año 2000 de 449,50 euros, estando justificados solamente 280 euros. El art. 162 de la Ley General de Seguridad Social, recogiendo el precedente de Real decreto Ley 13/1981, de 13 agosto, que no queda por ello afectado por la ley 26/1985, excluye de la base reguladora para jubilación esos incrementos salariales no objetivados ni justificados, como es el caso presente , según lo probado, Y la jurisprudencia unificadora entiende que el límite de los dos años del precepto se entiende ampliado al período de cómputo de la base reguladora, ya que éste ha sido ampliado (T. Supremo: Sentencias de 8-1-92, 30-1-01, 17-12-01, etc.). Partiendo de esta interpretación, ha de ser desestimado el recurso al no advertir infracción ni mérito para revocar la Sentencia recurrida , ajustándose el cómputo del Instituto Nacional de la Seguridad Social a esta normativa.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D Ildefonso contra la Sentencia de 115-3-04 del juzgado de lo Social n. 4 de Valencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.