Sentencia Social Nº 3230/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 42/2010 de 04 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0017791

ECR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 4 de mayo de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3230/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Lucas y Imesapi, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 27 de julio de 2009 dictada en el procedimiento nº 633/2009 y siendo recurrido -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de junio de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de julio de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimo en parte la demanda promovida por el trabajador Lucas , declaro el despido improcedente, y condeno al empresario Imesapi, S.A., según su elección, a readmitirle o indemnizarle con la cantidad de 46.598,09 euros, más en todo caso el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuere anterior a aquélla y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de estos salarios de tramitación. La opción empresarial deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, y se entenderá a favor de la readmisión de no efectuarse. Sin perjuicio de sus responsabilidades legales, absuelvo al Fondo de Garantía Salarial."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1. El actor venía prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, dedicada a la actividad de mantenimiento y conservación de cabinas telefónicas, con una antigüedad reconocida de 2 de mayo de 1997, categoría profesional de oficial de mantenimiento TP y retribución, según nómina del mes abril de 2009, de 2.090,40 euros, más una prorrata de pagas extraordinarias en cuantía de 516,43 euros (aquellos devengos incluían: salario base 1.427,79-, antigüedad 214,17-, plus turnicidad 28,56-, complemento de puesto de trabajo 122,58-, plus conducción 69,98-, plus locomoción 110,37-, y plus distancia 116,95-). La suma de las bases de cotización de mayo de 2009 a abril de 2008 asciende a 27.741,14 euros (la base de cotización de abril fue de 2.501,38 euros, de los cuales 1.984,95- de remuneración mensual y 516,43- de la prorrata).

2. El 20 de mayo de 2009 la empresa le comunicó la extinción del contrato de trabajo por la causa objetiva prevista en la letra c) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , con efectos del mismo día; en el mismo escrito se reconocía la improcedencia del despido, y se le ofrecía una indemnización en cuantía de 41.550,79 euros; dicha suma figura en la nómina del mes de mayo, y ha sido percibida por el trabajador. El 16 de junio presentó la papeleta de conciliación administrativa en reclamación por despido.

3. La primera alta laboral en la demandada se produjo el 1 de noviembre de 1997, y se le reconoció entonces una antigüedad por subrogación de 2 de mayo de 1997, la cual se correspondía con la que tenía en la empresa Palten, S.A., en virtud de, inicialmente, un contrato de trabajo temporal con el objeto de la "prestación de los servicios necesarios en la contrata de recaudación, limpieza y mantenimiento de cabinas telefónicas en Barcelona capital, contratos suscritos en fecha 26.3.93 y 27.10.94 entre Capital y Palten, S.A.", convertido en indefinido. En la susodicha Palten, S.A., acredita con anterioridad los siguientes periodos de alta: 2 de noviembre de 1993 a 1 de noviembre de 1996 y 2 de noviembre de 1996 a 1 de mayo de 1997. En la demandada permaneció de alta hasta el 31 de mayo de 2000; pasó a la empresa Liser Telefonía, S.L., donde estuvo del 1 de junio de 2000 al 30 de abril de 2004, y luego a Tecnocontrol, S.A., del 1 de mayo de 2004 al 30 de abril de 2008; seguidamente causó nueva alta en la demandada el 1 de mayo de 2008.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora Lucas y la parte demandada IMESAPI SA, que formalizaron dentro de plazo, y dando traslado a las partes contrarias, lo impugnaron la parte actora Lucas y la parte demandada Imesapi SA, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren el trabajador y la empresa contra la sentencia que en materia de despido ha declarado incorrecta la consignación efectuada tras el reconocimiento de la improcedencia del despido, y en consecuencia ha condenado a la empresa al abono de la indemnización superior que fija el fallo así como los salarios de tramitación hasta el momento de la notificación de la sentencia. La sentencia recurrida ha desestimado la mayor antigüedad postulada por el trabajador, a la vez que ha rechazado excluir del salario base del cálculo de la indemnización los pluses de distancia y de transporte que la empresa solicitaba fueran exluidos.

El trabajador recurre solicitando de nuevo se compute una antigüedad superior, mientras que la empresa recurre postulando el descuento. del importe de los salarios de los dos pluses referidos, así como que se compute la media de los salarios percibidos en los 12 últimos meses, en lugar del último.mes, al entender que existe una variabilidad importante en los salarios percibidos.

SEGUNDO.- Recurre el trabajador al amparo del art. 191 c) LPL denunciando la infracción del art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , al no haberse computado a su juicio la antigüedad adecuada, que no ha de ser la del dos de mayo de 1997, si no la anterior de dos de noviembre de 1993. Conforme a la sentencia recurrida el trabajador ha sido subrogado en diferentes ocasiones conforme a los hechos declarados probados al sucederse diversas empresas en la concesión de la contrata que venía realizando en la actividad de mantenimiento y conservación de cabinas telefónicas, conforme los hechos indican. La sentencia recurrida ha rechazado retrotraer la antigüedad hasta el año 1993, si bien reconoce expresamente que el trabajador mantuvo con la primera empresa dos contratos cuyo inicio fue en aquella fecha. No obstante deniega la retroacción de la antigüedad por la razón de que no hay constancia de que el objeto del trabajo realizado en estos contratos fuera el mismo que en los posteriores, es decir que trabajara en la contrata, de modo que no puede afirmarse que el contrato concertado el 2 de mayo de 1997, a partir del que la sentencia reconoce la antigüedad constituyera una misma relación laboral.

El trabajador no rebate tales argumentaciones de forma convincente; sin solicitar la modificación de hechos probados, se limita a argumentar sobre la sentencia recurrida sin rebatir los fundamentos de desestimación de la mayor antigüedad, es decir que los dos primeros contratos temporales realizados con la primera de las empresas fuera para el mismo objeto en que lo fueron los sucesivos a partir de la fecha del dos de mayo de 1997. No es cierto, tal como el recurso indica, que la sentencia reconozca que tales contratos tienen por objeto la misma actividad, pues la sentencia expresamente lo niega, y niega asimismo credibilidad al testigo que declaró en el acto de juicio tal como razona expresamente. El hecho de que se solapen en parte la contrata entre la empresa principal y la contratista, y el contrato de trabajo con el trabajador, no implica necesariamente que el trabajador estuviera trabajando en esta contrata y no en otra actividad u otra contrata. Es esa prueba precisamente la que falta a juicio de la sentencia de instancia, y la Sala no puede modificar la conclusión sin una clara prueba en contrario, conforme a los límites de la modificación fáctica en el recurso de suplicación. Por tanto no existe base fáctica para entender acreditado que el trabajo se inició en la fecha postulada a fin de retrotraer a este momento los efectos de la subrogación posteriormente realizada, razones por la que el recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- Recurre la empresa al amparo del art. 191 b) LPL solicitando la modificación del hecho probado primero , solicitando en sustancia se modifique el mismo en el sentido de que el salario promedio de las 12 últimas nóminas del actor, era de 2292,9 ?, cantidad en la que queda excluida los conceptos extrasalariales, tales como el plus de locomoción y la cantidad que excede de aplicar el 20% del IPREM en el plus de distancia.

No consta del examen de las hojas salariales aportadas una variabilidad sustancial en el importe de los salarios los cuales varían ligeramente algunas docenas de euros, básicamente en función de los días que cada mes contiene, excepto los meses de julio y agosto, en los que no se incluye el llamado complemento de puesto de trabajo, o se incluyen por un importe inferior y en que tampoco consta es que los conceptos de plus de conducción, locomoción o distancia, o asimismo constan por importe inferior, en el mes de agosto. Por ello no procede promediar los salarios percibidos sustancialmente por el mismo importe a lo largo del año excepto en estos referidos dos meses, de los cuales uno corresponde a vacaciones, de manera que al ser sustancialmente igual el importe de los salarios es correcto tomar como base de la indemnización el último de los percibidos. No obstante la Sala no puede estar de acuerdo con la exclusión que efectúa la sentencia de pluses que son evidentemente extrasalariales, tal como solicitó la empresa en el juicio y vuelve a solicitar ahora en el recurso.

Ha de reconocerse que el plus de locomoción, por 110,27 ? constituye suplido por indemnización por gastos debidos realizar por el trabajador a través de los gastos de transporte por deber de trasladarse desde su domicilio hasta el puesto de trabajo. Compensan gastos debidos realizar por el trabajador y que por tanto no han de incluirse en la indemnización por despido en tanto no constituyen salario, al ser únicamente éste el que conforme al artículo 56. 1 del Estatuto de los Trabajadores debe de computarse a efectos de la indemnización por despido, al establecerse esta como una indemnización de 45 días de salario por año de servicio. No puede entenderse los mismo respecto del otro plus, de distancia, en la medida en que compensa la mayor penosidad en la ejecución del trabajo, por la distancia existente entre el domicilio y el trabajo, pero sin que, como los conceptos indemnizatorios extrasalariales, compense gasto alguno debido adelantar y que la empresa deba de devolver, conforme al art. 26.2 ET . De modo que al ser salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores por la prestación de servicios profesionales por cuenta ajena (art. 26.1 ET ), con la excepción de las indemnizaciones o suplidos por los gastos debidos realizar por el trabajador como consecuencia de su actividad laboral, el concepto discutido -a pesar de su aparente semejanza con el anterior- ha de ser considerado como salario.

Aplicado al presente caso implica que del total importe percibido como salario conforme a la sentencia de instancia de 2606,83 ? han de descontarse 110,37 ? en concepto de plus de locomoción, de modo que el salario del último mes, a efectos de la indemnización del despido, asciende a 2496,46 ?, base de cálculo de la indemnización que desde la fecha inicial reconocida en la sentencia de 2 de mayo de 1997, hasta Ia fecha del despido producido el 20 de mayo deI 2009, la indemnización resultante es de 44.628,50 ?, frente a la reconocida y consignada por la empresa de 41.550,79 ?.

La STS 24/4/2000 declara que "una interpretación excesivamente rigorista y cerrada del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , en el sentido de que sólo sería efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la indemnización y de los salarios de tramitación, supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones ... El criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto, y cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, deben aceptarse las consecuencias que el Estatuto de los Trabajadores hace derivar del ofrecimiento y la consignación", en doctrina que reitera la sentada en la SSTS 11/11/1998 y 15/11/1996 , entre otras.

Tal diferencia, atendidas las circunstancias del caso, no puede entenderse que constituya una menor consignación efectuada conscientemente o por grave negligencia o con mala fe, sino que la misma es excusable de forma razonable atendidas las diferencias ya explicadas sobre el modo de cálculo de la indemnización, especialmente sobre el hecho de si debía o no prorratearse el salario por 12 meses, tal como venía defendiendo la empresa. Ciertamente existía una variabilidad en los salarios, pequeña no obstante como ya se ha dicho, y existía especialmente en los dos meses de verano de julio y agosto, por los conceptos referidos. Asimismo el no cómputo del llamado plus de distancia, pudo ser entendido legítimamente con análogo al de transporte, y ostentar su mismo carácter, sin que de tal confusión resulte una actitud abusiva o de fraude en orden a disminuir la indemnización. La diferencia existente por razón de la indicada discrepancia, no implica a juicio de la Sala un intento de desconocer los derechos del trabajador, o de aminorar la indemnización ilegalmente, sino que constituye un defecto excusable en el modo de cálculo, razón por la que la indemnización debe de ser la fijada en la presente sentencia de 44.628,50. ?, pero sin el abono de los salarios de tramitación. En este sentido debe de estimarse el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa IMESAPI SA y desestimando el interpuesto por el trabajador Lucas contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de los de Barcelona, en el procedimiento núm.633/2009 , promovido por el indicado recurrente Lucas contra la recurrente IMESAPI SA y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL; debemos de revocar y revocamos la sentencia dictada en el sentido de condenar a la empresa al abono de una indemnización de 44.628,50 ?, sin abono de los salarios de tramitación desde el día de la consignación efectuada.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.