Sentencia SOCIAL Nº 3230/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 159/2016 de 23 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

RECURSO: 159/16 - FSSENTENCIA Nº 3230/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala

ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 23 DE NOVIEMBRE DE 2016

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3230/16

En el recurso de suplicación interpuesto por Inmaculada contra la sentencia del Juzgado de lo Social número CUATRO de los de CORDOBA en sus autos Nº 460/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Inmaculada contra CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA sobre DESPIDO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 08/07/15 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'Primero.- Dña. Inmaculada (NIF NUM000 ) trabajó para Centros Comerciales Carrefour, S.A. (CIF A-28425270), empresa dedicada al comercio en grandes superficies al minorista y domiciliada en Alcobendas, Ctra. Nacional I, Km. 14,500 (CP 28108 de Madrid), con antigüedad que data de 25/11/02, categoría profesional de Grupo de Profesionales y salario módulo de 1.302,54 €/mes (42,82 €/día).

Segundo.- Está afiliada al sindicato FETICO pero no ostenta, ni había ostentado en el último año, la condición de representante de los trabajadores o de delegada sindical.

Tercero.- La relación laboral se sustentaba en un contrato de trabajo convertido en indefinido en septiembre/03, que originariamente fue temporal. [Págs. 116 a 119].

Cuarto.- El 08/04/14 por parte de la empresa se le notificó carta con el siguiente tenor literal:

"Muy Sra. Nuestra:

Por medio de la presente, la Dirección de la Empresa le comunica la decisión de proceder a su despido disciplinario con efectos del día de hoy, con motivo de la comisión por su parte de varias infracciones muy graves y culpables, calificadas en grado máximo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54, apartado 2 y 13 de Convenio Colectivo de Grandes Almacenes (BOE de 22 de abril de 2013), que resulta de aplicación a la Compañía, así como en el artículo 54.2 apartados b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores .

Le informamos de que, el día 31 de Marzo de 2014, esta Dirección procedió, de conformidad con lo establecido en el artículo 10.3.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , a dar audiencia al Delegado Sindical de FETICO, sindicato al cual Ud. se encuentra afiliada, concediéndole el plazo oportuno para formular las alegaciones que estimasen pertinentes. Habida cuenta de que las alegaciones no han desvirtuado los hechos que se le imputan y que se detallan a continuación, los mismos se tienen por ciertos y constatados.

En concreto, los hechos que avalan la decisión de la Compañía son los que pasamos a detallar a continuación:

Tal y como Ud. conoce perfectamente, por el puesto de trabajo que desempeña como auxiliar de la sección de carnicería en el Hipermercado de Lucena, los productos que de conformidad con los procedimientos internos sobre fechas de uso y caducidad, se encuentran en fecha de retirada, por encontrarse próxima la fecha de caducidad, han de ser retirados de la tienda, para proceder a capturarlos como merma, llevándose a cabo el reetiquetado de los mismos en la balanza preparada para tal fin, de modo que los artículos son reetiquetados con un descuento del 50%.

Igualmente, existe un procedimiento interno para llevar a cabo la recuperación de la merma concerniente a los quesos. A este respecto, cuando los mismos tienen algún tipo de desperfecto y se ha procedido a la retirada de lonchas para realizar una adecuada limpieza del producto, el queso se captura igualmente como merma, reflejándose en los correspondientes tickets de compra como 'queso oveja viejo'. Como consecuencia de lo anterior, dichos productos tienen asignado un descuento de aproximadamente el 50%.

Adicionalmente, la normativa interna firmada por Ud. en fecha 25 de noviembre de 2002, estipula que: 'todas las compras deberán ser efectuadas fuera de sus horas de trabajo, así como no se podrá guardar ni reservar ningún artículo, ya sea de su sección o de otra. Las compras que se realicen se deben depositar en consigna.'

No obstante lo anterior, la Compañía ha tenido conocimiento de los hechos que pasamos a relatar a continuación:

En fecha 4 de marzo de 2014, siendo aproximadamente las 14:08 horas, Ud. extrajo una bolsa de la sección de carnicería que se utiliza normalmente para portar jamones, e introdujo en la misma varios artículos, más concretamente dos piezas de lomo embuchado, marca Carrefour y cuyo precio de venta al público ascendía a 5,53 € cada unidad. Acto seguido, Ud. dejó la referida bolsa dentro de una caja, al lado del mostrador de la sección de carnicería.

A continuación, y tras proceder a realizar el correspondiente fichaje de salida, Ud. cogió la bolsa que previamente había preparado, introduciendo en la misma una serie de productos del Hipermercado, para proceder a la adquisición de los mismos.

Como consecuencia de la compra realizada por Ud., se emitió el ticket nº NUM001 . En el mismo no se reflejan sin embargo, las dos piezas de lomo embuchado adquiridas por Ud. No obstante lo anterior, teniendo los referidos artículos una fecha de caducidad próxima, los mismos deberían de estar rebajados al 50%, de acuerdo con los procedimientos expuestos en líneas precedentes. Dado que el precio unitario originario de las piezas de lomo embuchado 'PVP' es de 5,35 euros, aplicando al referido precio un descuento del 50%, el precio resultante del descuento debería haber sido de 2,76 euros.

Sin embargo, las piezas de lomo embuchado aparecen en su ticket de compra como 'queso oveja viejo', con un PVP de 0,89 euros la unidad.

De lo expuesto en líneas precedentes se desprende que Ud. habría procedido a la reserva de productos, que previamente habría procedido a falsear el descuento de los referidos productos, en aras a aplicarse un descuento superior al 50%.

Asimismo en fecha 7 de marzo de 2013, siendo aproximadamente las 12:50 horas Ud. procedió a prepararse un blíster de paleta ibérica. A continuación, siendo aproximadamente las 14:05 horas, Ud. retiró la etiqueta original de una Barqueta de Lomo de Ternera Blanca, procediendo a la sustitución de la misma por otras etiquetas de menor precio, colocándola de manera adicional un código descuento del 50%.

A continuación, siendo aproximadamente las 24:28 horas, Ud. se preparó una bolsa con los referidos artículos y se dirigió a la línea de cajas para proceder a la compra de los mismos.

Siendo aproximadamente las 14:46 horas, se realizó un control rutinario de los productos adquiridos por Ud., constatándose con el ticket de compra nº NUM002 emitido como consecuencia de su adquisición de los productos, que los mismos tenían un descuento superior al que realmente les correspondía, tal y como de desglosa en el siguiente cuadro:

Producto Precio del artículo Precio tras el reetiquetado del mismo por la Sra. Inmaculada

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Lomo embuchado Boadas 3,00 euros 0,93 euros

Jamón curado 4,99 euros 0,93 euros

Barqueta Ternera

Lechal Entrecot 9,73 euros 2,08 euros

Sobre de paleta ibérica 8,23 euros 1,47 euros

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Diferencia entre el precio real de los productos

y el abonado por la trabajadora 20,54 euros

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De lo expuesto se desprende que Ud. habría procedido a falsear el precio final de los referidos productos, en aras a aplicarse un descuento superior al 50% que no correspondía a los productos por Ud. adquiridos.

En definitiva, los hechos expuestos implican la pérdida de confianza que esta Dirección había depositado en Ud., no pudiendo tolerar que, prevaliéndose de su condición de empleada de la sección de carnicería, haya falseado el precio de productos propiedad de la Compañía, generando un importe inferior al real, por lo que su conducta, e independientemente del valor que puedan tener los mismos, implica una muy grave transgresión de la buena fe contractual, deber básico y esencial de toda relación de trabajo, y especialmente la mantenida con nuestros trabajadores que, por la peculiaridad de sus funciones, como es su caso, son destinatarios de una especial confianza por parte de la Compañía.

En consecuencia, de lo expuesto se evidencia que su conducta atacaría frontalmente la confianza empresarial que le ha sido otorgada a Vd., lo cual no encaja con la seriedad y respeto que todo trabajador debe a la Empresa para la que presta servicios, conllevando inevitablemente la pérdida de la confianza depositada en Vd.

En definitiva, las conductas referenciadas en la presente carta avalan a la Compañía para calificar las faltas cometidas como muy graves, de acurdo con los dispuesto en el artículo 54 apartado 2 ('el fraude, aceptación de recompensas y favores de cualquier índole de terceros con motivo o con ocasión de la vinculación con la empresa del trabajador; deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas; la apropiación indebida, el hurto o robo, tanto a la Empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar (...)' y apartado 13 ('transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de la confianza en el desempeño del trabajo') del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, así como en el artículo 5.a ) y 54.2, apartado d) del Estatuto de los Trabajadores , que, en definitiva, avalan a la Compañía para calificar la falta cometida en su grado máximo.

Asimismo, los hechos que se le atribuyen se encuentran tipificados como incumplimientos laborales que habilitan a la Empresa a proceder al despido disciplinario en el artículo 54.2, apartado b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores .

Le informamos de que, con fecha de la presente, ponemos a su disposición la liquidación legal de haberes que le corresponde por su prestación de servicios en la Compañía.

Asimismo, en cumplimiento del artículo 64.4, apartado c) del Estatuto de los Trabajadores , se informará a la representación legal de los trabajadores de su centro de trabajo de esta sanción.

Finalmente, rogamos se sirva firmar la copia de esta carta a los meros efectos de darse por notificado".

*Obviamente, hay dos errores tipográficos en la anterior carta, que se especifican a continuación:

Asimismo en fecha 7 de marzo de 2013, siendo aproximadamente las 12:50 horas Ud. procedió a prepararse un blíster de paleta ibérica. A continuación, siendo aproximadamente las 14:05 horas, Ud. retiró la etiqueta original de una Barqueta de Lomo de Ternera Blanca, procediendo a la sustitución de la misma por otras etiquetas de menor precio, colocándola de manera adicional un código descuento del 50%.

A continuación, siendo aproximadamente las 24:28 horas, Ud. se preparó una bolsa con los referidos artículos y se dirigió a la línea de cajas para proceder a la compra de los mismos.

Siendo aproximadamente las 14:46 horas, se realizó un control rutinario de los productos adquiridos por Ud., constatándose con el ticket de compra nº NUM002 ...

* La fecha correcta en el primero es el 7 de marzo de 2014 y la hora correcta en el segundo es las 14:28.

Quinto.- La empresa procedió a comunicar con carácter previo a la imposición de la sanción, el día 31/03/14, al/a Delegado/a de FETICO (sindicato al que está afiliada la actora) la posible comisión de unas faltas muy graves por parte de la Sra. Inmaculada , así como se le dio plazo para formular alegaciones, cosa que hizo [Págs. 140 a 144].

Así mismo, a la propia actora se le había comunicado primero el 07/03/14 -aunque no quiso firmar-, y segundo el día 21 -vía burofax-, la medida cautelar de suspensión de empleo y sueldo, entre tanto se investigan, comprueban los hechos que parecían ser unos incumplimientos contractuales muy graves y se le comunica la resolución adoptada. [Págs. 135 a 138].

Sexto.- Los hechos imputados a la Sra. Inmaculada -y descritos en la carta de despido como llevados a cabo los días 4 y 7 de marzo de 2013- han resultado acreditados, de forma que, efectivamente, esos días procedió en su horario laboral a reetiquetar los productos descritos, apartarlos, y a pasarlos por caja y pagarlos, pero a un precio más bajo del que les correspondía realmente.

La empresa había formado a la ahora demandante, entre otras cuestiones propias de su categoría profesional, sobre los procedimientos de etiquetado de los distintos productos, los relacionados con las fechas de caducidad, así como de los correspondientes a la recuperación de merma de artículos con fecha de retirada y, en su caso, en su venta con descuento [Págs. 153 a 208].

Séptimo.- El día 22/05/14 tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación previa en el CMAC, sin lograrse avenencia. (No consta el acta en autos -por una omisión involuntaria-, pero la parte demandada acepta que tal acto tuvo lugar en la fecha citada).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Inmaculada que fue impugnado de contrario; efectuándose alegaciones por Inmaculada .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda de la actora, y declaró procedente su despido, producido el 8-04-14 , se alza aquella en suplicación, articulando su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados a ), b ) y c) del art. 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- Con adecuado encaje procesal en el apartado a) del art. 193 LRJS , postula la recurrente la declaración de nulidad de las actuaciones, por entender que se tuvieron en cuenta en la sentencia unos soportes de reproducción videográfica, que no fueron visionados en el acto del juicio, vulnerando con ello el carácter tuitivo del procedimiento, la paridad que garantiza el art. 24 CE . Defiende el principio de igualdad de armas, y hace referencia a la doctrina constitucional sobre la misma en la administración de la prueba, citando al efecto varias sentencias del citado Tribunal constitucional, como la 227/1991 ; 140/1994 ; 116/1995 ; 40/2002 ; 153/2004 ; 17/2005 ; 41/2006 ; 120/2006 ; 17/2007 ).

Invoca además el art. 75.1 LRJS y sostiene que pese a haber impugnado por ilícita la prueba, no se pronunció sobre ello la juzgadora de instancia; sin que fuera posible formular protesta, ya que la juzgadora manifestó que no todas las imágenes eran ilícitas y que lo valoraría en sentencia.

Alega, en segundo lugar, que se produjo una indefensión al permitir una modificación sustancial de la carta de despido, bajo la excusa de un error material; no siendo preciso que el trabajador hubiera alegado la prescripción de las faltas imputadas en la demanda; pudiendo alegarse tal excepción en el acto del juicio.

Y finalmente, señala que la admisión de una prueba ilícita supone una clara vulneración del art. 18.4 de la CE , que vicia gravemente de nulidad de la sentencia, habida cuenta que se utilizan unas grabaciones para un fin distinto al expresamente divulgado.

Se opone la empresa recurrida al citado motivo, señalando que además de las pruebas audiovisuales también se aportaron los fotogramas de la cámara de grabación (documentos 15 y 23), y que si bien es cierto que la magistrada no consideró necesaria la reproducción de los videos en el acto de la vista, la parte actora no opuso objeción a tal decisión, ni formuló ninguna protesta. Y señala además, que no se produjo indefensión alguna habida cuenta que la sentencia basa sus conclusiones en otros medios de prueba practicados en el acto del juicio (documentales y testificales practicadas en el acto del juicio).

Centrado así el objeto de debate jurídico y respecto a la nulidad de actuaciones se ha pronunciado la Sala IV del Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, en sintonía con la doctrina que sobre tal cuestión viene manteniendo el Tribunal Constitucional y lo ha hecho, entre otras en sentencia de 24 de septiembre de 2012 o en la más reciente de 9-de marzo de 2015 , en el sentido siguiente:

' El mismo Tribunal Constitucional y esta Sala (entre otras, en sentencias de 30/1/04 (RJ 2004, 2580) , Rcud. 3221/02 y de 3/10/06 (RJ 2006, 8018) , Rcud. 146/05 ) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) 'Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible', es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989 (RTC 1989, 43) ) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales'.

Así pues, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LRJS pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 - y que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla.

Se trata de una actuación excepcional establecida para supuestos igualmente especiales de sentencias o actos judiciales y fundada en defectos de forma que hayan causado indefensión o carezcan de los requisitos mínimos necesarios para causar su fin ( SSTS de 18-6-2001 ( RJ 2001, 6311 ) (Rec.- 2766/00 ) y 23-5- 2003 ( RJ 2004, 258 ) (Rec.- 4/2002 ), entre otras.

Y dicha nulidad ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales, y en todo caso, se exige que la infracción alegada haya causado a la parte una verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones.

Dicho lo anterior, ciertamente y como viene recordando el Tribunal Constitucional, en el contexto del art. 24.1 CE la indefensión es una noción material que se caracteriza por entrañar una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, así como un menoscabo de los principios de contradicción y de igualdad procesal de las partes, que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales [ SSTC 48/1984 ( RTC 198448 ), 70/1984 ( RTC 198470 ), 48/1986 ( RTC 198648 ), 89/1986 ( RTC 198689 ) y 12/1987 ( RTC 198712)]. Y lo cierto es que rige en la fase probatoria del proceso el principio de igualdad de armas, invocado por el recurrente, que garantiza una igualdad efectiva de las posibilidades y cargas de las partes en esta materia, para lograr la plenitud del resultado probatorio.

Sin embargo, no puede estimarse vulnerado dicho principio constitucional, habida cuenta que no es cierto, como alega el recurrente, que la juzgadora de instancia haya tenido en cuenta para resolver el litigio, unas grabaciones no visionadas en el plenario; antes bien, como precisaba la empresa recurrida, también se aportaron los fotogramas de la cámara de grabación (documentos 15 y 23), de los que se dio traslado a la parte actora, que debidamente impugnó, por entender que no se reconocía a la actora.

Y amén de lo anterior, lo cierto es que ni se formuló protesta por la parte hoy recurrente, por esa negativa de la juzgadora a visionar las grabaciones, pudiendo y debiendo hacerlo, ni tampoco la sentencia y en concreto el fallo de la misma basó sus conclusiones, y calificó el despido accionado, exclusivamente en ese medio probatorio; pues como razona en el fundamento primero, los hechos probados se obtienen como resultado de analizar toda la prueba practicada, la testifical y la documental aportadas; con lo cual, entendemos que no se ha minorado el derecho de defensa de la actora, ya que en modo alguno se aprecia que se le dificultase la posibilidad de replicar dialécticamente la posición contraria a uno de los medios de prueba propuestos, que amén de aportarse en reproducción videográfica que no fue visionada, se aportaron en fotogramas de la cámara de grabación.

Ninguna circunstancia existe que justifique la apreciación de una vulneración del art. 75.1 LRJS , por cuanto ni es cierto que la juzgadora no se pronunciase sobre la ilicitud de la prueba, impugnada por la parte actora, ya que en el fundamento primero, en contra de lo alegado por la recurrente, se hace expreso pronunciamiento sobre tal extremo, señalando que 'a pesar de la impugnación de la documental videográfica presentada por la demandada porque a la actora no se le ve la cara de forma clara, la realidad es que, aún si pudiera quedar alguna duda de la autoría de las 'maniobras' de la actora con los productos especificados queda corroborada y ratificada al pasar posteriormente por caja y quedar identificadas las compras con los tickets de caja perfectamente referenciados ( art. 105.1 LRJS )'; ni en modo alguno cabe ver aquí la infracción del art. 75.1 LRJS , relativo a los deberes procesales de las partes, no constando acreditado ningún acto de las partes, que persiguiese un resultado contrario al previsto en la Constitución, que justificase o demandase la actuación judicial para favorecer el equilibrio procesal, la tutela judicial y la efectividad de las resoluciones.

Tampoco puede acordarse tan excepcional remedio -nulidad- por el hecho de que se permitiera a la empresa corregir un defecto claramente material en el acto del juicio, en cuanto a la fecha de una de las imputaciones que figuraban en la carta, por cuanto, además de citar tal fecha, se hace referencia a otros datos íntimamente vinculados a aquella que obraban en la prueba documental (tickets de compra, fichajes de entrada y salida), de los que se infiere con absoluta claridad que se está refiriendo al día 7-03-14, y no al 7-03-13; y en todo caso, el apartado b) del art. 193 LRJS posibilita a la trabajadora para que modifique los extremos del relato fáctico que considere oportunos, en los términos y condiciones que establece el art. 196 LRJS .

Finalmente, y en cuanto a la pretensión de la recurrente, de declararse la nulidad por haberse admitido una prueba ilícita con vulneración del art. 18.4 CE , debemos señalar que se trata de una alegación que no fue planteada en la instancia, y por tanto no podría aquí formularseex novo,debiendo ser necesariamente rechazada, con base y fundamento en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español; plantea la recurrente la supuesta vulneración del art. 18.4 CE , señalando que se utilizan las cámaras de grabación en un lugar público, con una finalidad diversa para aquello para lo que se informa de su existencia.

Se entiende por tanto que la empresa debió informar a la trabajadora de la existencia de cámaras y de su finalidad de control de la actividad laboral; pues de lo contrario, y aún cuando la medida se considerase justificada, idónea, necesaria y equilibrada al fin perseguido, se atentaría contra el derecho de información, ya que en ningún momento se informó a la trabajadora ni al Comité de Empresa, de la existencia de esta cámara y de la posible utilización de las imágenes en futuro procedimiento sancionador. De haberse hecho tal alegato en la demanda, podría la empresa haber acreditado si se informó y en qué términos a los trabajadores de la colocación de las cámaras; pero siendo ésta una alegación absolutamente nueva, difícilmente podrá defenderse la empresa de esas imputaciones que la trabajadora realiza, causándole una evidente indefensión. La única mención que se hizo en el acto del juicio, a propósito de la impugnación de la prueba en cuestión, fue, según razona la sentencia recurrida, en el fundamento primero antes citado, que tal impugnación lo fue 'porque a la actora no se le ve la cara de forma clara'; pero ninguna referencia se hacía a esta falta de información por parte de la empresa a la trabajadora, sobre la colocación de cámaras, o sobre la finalidad de las mismas.

En todo caso, y sin perjuicio de lo que posteriormente se razonará sobre la licitud de estas pruebas, en el análisis de los motivos del apartado c) del art. 193 LRJS , lo cierto es que no concurren aquí los requisitos necesarios antes expuestos que justifiquen la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, debiendo entrar por tanto en el análisis de los restantes motivos.

TERCERO.- Por adecuado cauce procesal del apartado b) del art. 193 LRJS , interesa el recurrente la revisión del hecho probado cuarto, señalando que 'las imágenes que constan en los folios 211 a 255 no se corresponden en su totalidad las imágenes videográficas, no quedando acreditada la la carta de despido, al igual que ocurre 246 a 281, intervienen otras personas que desconocemos que las conductas que se le imputan las realiza desarrollando su trabajo normal y no para acciones para la actora'. Y solicita la supresión del citado hecho cuarto, además de 'estar fundamentada en una prueba ilícita que se tiene que tener por no realizada.'

Conviene recordar al respecto que el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social establece la libertad de criterio del juzgador de instancia, para que aplicando las reglas de la lógica y la razón pueda apreciar los elementos de convicción existentes en el juicio, concepto más amplio que el de medios de prueba y declare expresamente los hechos que estime probados, sin que pueda prevalecer frente a su valoración objetiva y desinteresada de la prueba, la apreciación personal realizada por el recurrente para favorecer sus pretensiones.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la revisión fáctica, (sentencias de 20 marzo 2012 (RJ 20125110 ) y 10 de diciembre de 2.009 (rec. 74/2009 ) ( RJ 2010, 1430), con cita de las sentencias de 6 de julio de 2.004 (RJ 2004, 6959) (rec. 169/03 ), 18 de abril de 2.005 (RJ 2005, 4509) (rec. 3/2004 ) , 12 de diciembre de 2.007 (RJ 2008 , 3018 ) ( 25/2007 ) y 5 de noviembre de 2.008 (RJ 2008, 7408), (rec. 74/2007 ), se exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien el error del juzgador/a de instancia y obliguen a corregir la declaración fáctica de la sentencia realizada tras el examen racional de las pruebas practicadas, favorecidas por el principio de inmediación que rige en la instancia, y por ello, no puede admitir la Sala la revisión cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, sea contradicho por otros medios de prueba, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado en la sentencia.

Así pues, y de acuerdo con la doctrina expuesta, la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia, debe cumplir los siguientes requisitos:

a) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el juez a quo declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b) Que el error sea evidente;

c) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo;

e) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada. En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige que los alegados tengan concluyente poder de convicción o decisivo valor probatorio y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del juzgador de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda; y

f) Que no pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador.

Pues bien, en el presente motivo de recurso, se postula la supresión del hecho cuarto, que se limita a consignar de forma literal, el contenido de la carta de despido, cuestionando el recurrente las imágenes videográficas que enumera, y negando las imputaciones vertidas en aquella; cuestión esta que excedería del motivo de revisión fáctica; que debe ser necesariamente desestimado, en cuanto ningún error evidente se aprecia en el citado hecho probado; no aportándose tampoco la versión que pretende recoger en el mismo; sin perjuicio de que en vía de censura jurídica pueda discutir la acreditación o no de las imputaciones vertidas en la carta, y todos los extremos relativos a las mismas, como pueda ser la fecha.

CUARTO.- Y entrando ya en los motivos articulados al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia el recurrente la infracción del art. 18 CE junto con el art. 55.5 del ET , en relación con el art. 108.2 de la LRJS , invocando además las sentencias del Tribunal Constitucional 292/2000 y 89/2000 , y 186/2000 . Cuestiona la licitud de las pruebas, al haberse vulnerado el derecho de la trabajadora afectada a ser informada de la finalidad de control de la actividad laboral a la que la captación de imágenes podría ser dirigida, debiendo concretar las características y el alcance del tratamiento de datos que iba a realizar. Señala que de las pruebas practicadas se infiere que las cámaras de videovigilancia se instalaron en el recinto comercial, que reproducían la imagen de la actora y demás clientes, permitiendo el control de su jornada de trabajo, captando su imagen, que constituye un dato de carácter personal, y empleándose las grabaciones para el seguimiento del cumplimiento de su contrato; sin haber informado a la trabajadora sobre la utilidad de supervisión laboral asociada a las capturas de su imagen; vulnerándose así el art. 18.4 CE ; por lo que entiende que no puede dicha prueba ser válida para condenar a la actora; y además, sostiene que la misma contamina a las otras pruebas personales aportadas en el acto del juicio, al ser a raíz de las visualizaciones.

Y como segundo motivo de recurso, con el mismo amparo procesal, denuncia la vulneración del art. 60.2 ET , al habérsele imputado una falta de un año anterior -7-03-13- alegando a tal efecto la prescripción.

Comenzando por este último motivo, lo cierto es que el mismo no puede ser atendido, toda vez que como bien señalaba la sentencia recurrida, la fecha de 7-03-2013 , que figuraba en la carta de despido era un error tipográfico, ya que se refería al 7-03-14, tal y como se infiere del propio ticket de compra nº NUM002 , que se emite en relación a los productos adquiridos en la fecha indicada sobre las 14,28 horas (aunque también por error se indican las 24,18 horas). Por lo que, refiriéndose la imputación al día 7-03-14, ninguna prescripción es de apreciar, al haberse despedido a la actora el día 8-04-14.

En cuanto al primero de los motivos alegados, en el que se alega vulneración del art. 18.4 CE , en relación con el art. 55.5 ET , y tras reiterar que es esta una cuestión planteadaex novoen el recurso, que por la evidente indefensión que produciría a la empresa, que no ha tenido posibilidad de acreditar si informó o no a los trabajadores de la colocación de las cámaras y/o de la finalidad de las mismas, no podrá ser aquí analizada; lo cierto es que al hilo de lo argumentado por el recurrente, traemos aquí a colación la doctrina constitucional al respecto, a cuyo tenor'a).-«... 'para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto [juicio de idoneidad]; si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia [juicio de necesidad]; y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto [juicio de proporcionalidad en sentido estricto]' [ STC 96/2012, de 7 de mayo , FJ 10; o SSTC 14/2003, de 28 de enero , FJ 9 ; y 89/2006, de 27 de marzo , FJ 3]» ( STC 170/2013, de 7/Octubre , FJ 5).'

Ciertamente, la Sentencia del Tribunal Constitucional 29/13 seguida por la STS de 13-05-14 , habían considerando nula 'toda sanción impuesta en base a una única prueba lesiva de un derecho fundamental', señalando que no hay en el ámbito laboral una razón que tolere la limitación del derecho de información que integra la cobertura ordinaria del derecho fundamental del art. 18.4 CE .; por lo que no será suficiente que el tratamiento de datos resulte en principio lícito, por estar amparado por la Ley ( arts. 6.2 LOPD y 20 LET), o que pueda resultar eventualmente, en el caso concreto de que se trate, proporcionado al fin perseguido; el control empresarial por esa vía, antes bien, aunque podrá producirse, deberá asegurar también la debida información previa.

Sin embargo, la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 39/2016, de 8 de abril , en un caso muy similar al que aquí enjuiciamos, ha supuesto un cambio de doctrina al respecto. En dicha sentencia se analizaba un supuesto en el que se instaló una cámara de seguridad en una caja ante el conocimiento de una serie de irregularidades, no comunicándose a los trabajadores tal colocación y procediendo al despido del trabajador, una vez constatada a través de dicha cámara, los actos de apropiación de efectivo por aquel; considerando en tal supuesto el Tribunal Constitucional, que en tal caso, no podía entenderse vulnerado el art. 18.4 CE , por cuanto el sistema de videovigilancia instalado captó la apropiación de efectivo de la caja de la tienda por parte de la trabajadora que por tal motivo fue despedida; por lo que entiende que el dato recogido fue utilizado para el control de la relación laboral, sin olvidar que las cámaras fueron instaladas por la empresa, ante las sospechas de que algún trabajador de la empresa se estaba apropiando del dinero de la caja.

Sostiene en la citada sentencia el Tribunal Constitucional, que aún cuando en el ámbito laboral, el consentimiento del afectado sobre la recogida y uso de su datos personales pasa a un segundo plano, entendiéndose implícito en la relación negocial, siempre que el tratamiento de datos de carácter personal sea necesario para el mantenimiento y el cumplimiento del contrato firmado por las partes, sin embargo, el deber de información sigue existiendo, pues éste permite al afectado ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición y conocer la dirección del responsable del tratamiento o en su caso, del representante ( art. 5 LOPD ); pero sostiene que 'sin perjuicio de las eventuales sanciones legales que pudieran derivar para que el incumplimiento de este deber por parte del empresario implique una vulneración del art. 18.4 CE , exige valorar la observancia o no del principio de proporcionalidad. Debe ponderarse así el derecho a la protección de datos y las eventuales limitaciones al mismo justificadas en el cumplimiento de las obligaciones laborales y las correlativas facultades empresariales de vigilancia y control reconocidas en el art. 20.3 TRLET , en conexión con los artículos 33 y 38 CE '. Es decir, la relevancia constitucional de esta ausencia o deficiencia de información, en los casos de videovigilancia laboral, exige ponderar en cada caso concreto los derechos y bienes constitucionales en conflicto, por un lado, el derecho a la protección de datos del trabajador, y por el otro, el poder de dirección empresarial imprescindible para la buena marcha de la organización productiva, sin olvidar que el art. 20.3 ET , faculta expresamente al empresario a adoptar medidas de vigilancia para verificar el cumplimiento por los trabajadores de sus obligaciones laborales ( STC 186/2000 de 10 de julio ; 170/2013, de 7 de octubre ).

En efecto, de conformidad con la doctrina de este Tribunal, la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad.

Así las cosas, y descendiendo al supuesto que enjuiciamos, hemos de partir del relato fáctico de la sentencia recurrida que no fue alterado, del que se deduce que en los días señalados -4 y 7 de marzo de 2014 - la actora procedió en horario laboral a reetiquetar los productos descritos, apartarlos y a pasarlos por caja y pagarlos a un precio más bajo de que realmente les correspondía.

Consta acreditado que la actora contravino un método de trabajo reglado por la empresa, que conocía perfectamente por haber sido formada en el mismo, y reetiquetó determinados productos con un precio inferior al real; con una diferencia entre éste y el abonado por la trabajadora, en los dos días investigados, de 20,54 euros. Y tales conclusiones, que dieron lugar a la calificación de procedencia del despido, no se obtuvieron de forma exclusiva de la prueba de grabaciones videográficas; habiéndose valorado, para llegar a las mismas, la totalidad de pruebas documentales y testificales practicadas en el acto del juicio.

No podemos entrar, por las razones expuestas, en la cuestión relativa a si se había o no comunicado a los trabajadores, la colocación de la cámara, si había distintivo informativo visible de tal colocación, y si se había informado de la finalidad de tal colocación; sin embargo, aún en el hipotético caso de que tal información no se hubiera producido, en

aplicación de los criterios jurisprudenciales expuestos, entendemos, a la vista de los datos señalados, que valorando la observancia del principio de proporcionalidad, la empresa hizo un uso apropiado de la cámara implantada, y que la consecución de su objetivo se ajustó a las exigencias razonables de respeto a la intimidad de la persona, con lo que no puede entenderse que la prueba aportada, en unión de otras, para justificar el despido (grabación de la cámara), vulnerase el art. 18.4 CE , cuya infracción denuncia el recurrente, observándose a juicio de esta Sala, dicha proporcionalidad.

En este mismo sentido se ha pronunciado la STS de 7-07-16 .

Y habida cuenta que el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , cuya infracción denuncia el recurrente, establece la nulidad del despido que se produzca con violación de derechos fundamentales, y que tal violación no ha resultado acreditada, resulta ajustada a derecho la declaración de procedencia realizada por la sentencia recurrida, al haberse acreditado la comisión por la actora de una falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, tipificada en el art. 54.2 b ) y d) del ET , y art. 54. 2 y 13 del Convenio colectivo de aplicación.

Conllevando, los razonamientos expuestos, a la desestimación de este motivo de recurso, y por ende, de éste en su totalidad, y a la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Inmaculada contra la sentencia de fecha 08/07/15 dictada por el Juzgado de lo Social número CUATRO de los de CORDOBA en virtud de demanda sobre DESPIDO formulada por Inmaculada contra CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 23/11/16