Sentencia Social Nº 3232/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2109/2005 de 07 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

M.R.O.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 3.232/2005

ILMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

ILMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

ILMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a siete de Diciembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2.109/05, interpuesto por D. Cesar contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Granada en fecha 21 de Marzo de 2.005 en Autos núm. 722/04, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada, Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Cesar en reclamación sobre seguridad social contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR y empresa PROMOCIONES IMPROVIMA S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21 de Marzo de 2.005 , por la que estimando en parte la demanda formulada por el actor, manteniendo la resolución del I.N. S.S. de fecha 3-6-04 en lo que al grado de incapacidad reconocido al actor se refiere, se fija la base reguladora de la prestación en la suma de 1.199'85 €/mes.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Tramitado expediente administrativo al efecto, tras informe propuesta del E.V.I. de 29/04/04, la Dirección Provincial del I.N. S.S., por Resolución de 03.06.04 , declaró al actor, Don Cesar , nacido el 09/05/1950, con D.N.I. nº NUM000 , afiliado al R.G.S.S., con el nº NUM001 , cuya profesión habitual es la de albañil Oficial 1ª, afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a prestación de pensión vitalicia del 55 por 100 de su base reguladora, siendo ésta de 1.113'24 €/mes, con cargo a la Mutua IBERMUTUAMUR.

2º.- Planteada por el actor reclamación previa en 28.06.04, en reclamación del grado de absoluta así como que la base reguladora se establezca en la suma de 1.261'65 € mensuales, la misma fue desestimada, habiéndose presentado la demanda de autos en 17.08.04.

3º.- El actor presenta un cuadro clínico residual de hernia de núcleo pulposo L4-L5 post-esfuerzo, por A.T. sufrido el 26/05/03, con secuelas de lumbociática derecha persistente y limitación lumbar > 50%. Tiene contraindicados los esfuerzos físicos con columna lumbar.

4º.- La Base Reguladora es de 1.199'84 €/mes.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Cesar , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Frente a la Sentencia de procedencia recaída en materia de Seguridad Social, se articula el presente escrito de Suplicación por la parte actora, a través de un único motivo con amparo procesal en el art. 191 c) de la L.P.L ., dirigido al examen del derecho aplicado y mediante el cual se denuncia presunta infracción de lo establecido en el art. 137.5 del TRLGSS . El recurso ha sido impugnado de contrario.

Segundo.- La infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, entendiendo éste que las dolencias que presenta el trabajador actor son susceptibles de ser calificadas como Incapacidad Permanente Absoluta y no meramente total para su profesión habitual como lo hizo la resolución administrativa, infringiéndose con ello por aplicación indebida el art. 137.5 de la L.G.S.S .

Reiterada doctrina jurisprudencial ha puesto de relieve que la valoración de la incapacidad permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, debiendo además tenerse en cuenta para la declaración de una Incapacidad Permanente Absoluta, que la aptitud para una actividad laboral, implica la posibilidad de llevar a cabo las tareas de una actividad con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, sin que tal aptitud exista con la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de parte de las tareas de una profesión.

Teniendo en cuenta que el actor nacido el 9.5.50 siendo su profesión habitual la de albañil oficial primera, así como el cuadro de dolencias que presenta recogido en el hecho probado inmodificado de la sentencia que se impugna que le limita para los esfuerzos físicos de columna lumbar, sin embargo, expresa que el mismo puede someterse a un horario y ritmo de trabajo sedentario o liviano o que no requieran esfuerzo físico, en consecuencia procede la desestimación del motivo y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Cesar contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Granada en fecha 21 de Marzo de 2.005, en Autos seguidos a su instancia en reclamación sobre seguridad social contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR y empresa PROMOCIONES IMPROVIMA S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.