Sentencia SOCIAL Nº 3232/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1712/2019 de 28 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD
En Sevilla, a 28 de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 3232/20
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Desiderio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social número 1 de Jerez de la Frontera ha sido Ponente la ILMA. SRA. Dª. MARIA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ,
Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 200/18 se presentó demanda por Desiderio sobre Despido contra Fyser XXI, S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 25 de marzo de 2019 por el Juzgado de referencia en que, estimando la excepción de caducidad de la acción de despido, se absolvió a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, sin entrar a conocer del fondo del asunto.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'Primero.- D. Desiderio , con D.N.I. nº. NUM000 , ha prestado sus servicios para la empresa Fyser XXI, S.L., con antigüedad de 01-01-2003, mediante diversos Contratos temporales encadenados, con categoría de 'Agente Comercial', y un salario diario de 30,68€.

Segundo.- El actor comenzó ha prestar servicios para le empresa Fyser XXI S.L. el día 01-01-03, mediante Contratos temporales encadenados.

En el periodo de 15-06-10 a 04-11-10 el actor prestó servicios para la empresa Foryfro, S.L., del mismo Grupo empresarial.

Tercero.- En fecha 05-11-10 vuelve a formalizar Contrato con la empresa demandada Fyser XXI S.L. bajo la modalidad de Fijo Discontinuo (modelo 300).

Durante el periodo de 01-12-10 a 16-10-11 el Contrato de trabajo estuvo suspendido como consecuencia de un ERTE llevado a cabo por la empresa.

Cuarto.- Con fecha 23-03-12 las partes formalizan un documento de novación contractual, en el establecen entre otras modificaciones, que el Contrato fijo indefinido pasa a Fijo discontinuo.

No obstante, consta en la vida laboral del actor que el Contrato iniciado el 05-11-10 y que continuaba vigente ya lo era como fijo discontinuo.

Quinto.- La jornada anual era de 575 horas y la empresa se comprometía a realizar dos llamamientos en el periodo de ocupación.

Sexto.- A partir de la finalización del ERTE el 16-10-11, el actor ha prestado servicios como fijo discontinuo en los siguientes periodos: De 17-10-11 a 27-04-12 De 08-04-13 a 15-08-13 De 17-09-13 a 04-10-13 De 05-05-14 a 14-08-14 De 02-09-14 a 11-11-14 De 01-06-15 a 04-01-16 De 10-01-17 a 11-01-17 De 12-01-17 a 19-01-17 Séptimo.- Tras el cese de 19-01-17 (trabajó 9 días) el actor no ha vuelto a ser llamado para prestar servicios.

Octavo.- La empresa causó baja el 20-09-18, encontrándose cerrada y sin actividad.

Noveno.- El actor no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior, cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

Décimo.-. El día 19-01-18, el actor presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC, cuyo acto se celebró el día 08-02-18, que finalizó con el resultado de 'Intentado sin efecto'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante D. Desiderio que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que apreciando la caducidad de la acción de despido, desestima la demanda del actor, se alza éste en suplicación, articulando su recurso a través de un único motivo amparado en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social.

Con expresa invocación de los artículos 16.3 ET y art. 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre, sostiene el recurrente que los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y la forma que establezcan los convenios colectivos aplicables según el sector de actividad de la empresa; y no existiendo tal previsión en el presente supuesto, analizando expresamente las cláusulas del contrato de fecha 23 de marzo de 2012, suscrito por las partes, llega a la conclusión de que no existía un establecimiento concreto de las fechas en que tendrían lugar los llamamientos, porque la empresa los vinculaba a la existencia de concesiones públicas y contrataciones, que eran inciertas, siendo incierto también el período de jornada laboral anual de 575 horas, ya que dependía de circunstancias que también lo eran.

Mantiene que no existía un patrón normal y constante en que se produjeran los llamamientos, prolongándose de un año a otro, y que aunque no se cumpliera con las horas previstas en un ejercicio, podían compensarse con el siguiente.

Invoca diversas sentencias de la Sala de lo Social del TS (STS 10-11-09, rec 463709; 5-04-11, Rec 2350/10), en las que el Tribunal Supremo no entra por falta de contradicción; y señala que no existe jurisprudencia unificada realtiva al retraso en los llamamientos y voluntad de incumplimiento del empresario, y que en el presente supuesto, no existía voluntad resolutoria del empresario, sino que el llamamiento no se produjo porque no se cumplían las condiciones de concesión de subvenciones públicas, y contratación dispuestas en el contrato.

Que no se llamó a ningún otro trabajador, sin existir intención de despido por parte del empresario y que la posibilidad de accionar por despido se produjo una vez que finalizó el ejercicio anual y no se había justificado por el empresario, la irregularidad en el llamamiento, sin haberlo podido saber el actor, antes de que finalizase el año; por lo que entiende que no puede entenderse caducado el despido, sino realizada en plazo, al interponerse la papeleta de conciliación el 19 de enero de 2018.



SEGUNDO.- Debe partir la Sala, para la resolución del presente recurso del relato fáctico que luce la sentencia recurrida, y no de otros datos que pretenda analizar el recurrente, que para nada constan en aquel. Así, se indica con total claridad en el ordinal cuarto que el actor era trabajador fijo discontinuo desde el contrato suscrito el 5-11-10, pese a que se suscribió un nuevo contrato el 23-03-12, en el que se establecía como modificación, que el contrato indefinido, pasaba a ser fijo discontinuo.

Y que la jornada anual era de 575 horas, y la empresa se comprometía a realizar dos llamamientos en el período de ocupación.

Se concretan los períodos de prestación de servicios del actor, en el ordinal sexto, siendo el último el finalizado el 19-01-17.

Con base en los datos fácticos expuestos, en relación con la normativa de aplicación ( art. 15.8 ET, actual art. 16.2 ), entiende la sentencia recurrida que si bien el actor no establecía en su demanda la fecha concreta o aproximada en que debía ser llamado, atendiendo a la jornada laboral pactada de 575 horas anuales, si tomáramos como módulo una jornada diaria de 8 horas, el actor tendría que haber trabajado 72 días en el año 2017, y solo trabajó durante 9 días en el mes de enero; por lo que no puede formularse la papeleta de conciliación el 19 de enero de 2018, un año después de finalizar el anterior llamamiento.

El art. 16.2 del Estatuto de los trabajadores dispone que 'Los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y la forma en que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento ,reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria'.

En el apartado 3 del citado precepto se indica ' Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente de manera orientativa la jornada laboral estimada y su distribución horaria'.

El art. 59.3 del Estatuto de los trabajadores, y en el mismo sentido el art. 103.1 LRJS dispone que ' El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido..'.

La Sala IV del Tribunal Supremo ya se había pronunciado en la interpretación del art. 16 ET (antiguo art. 15) en Sentencia de 2 de julio de 2012 (RJ 2012, 8968) , Rec. 3016/2011 ) declarando que 'Las previsiones del legislador no resultan caprichosas ni constituyen un ejemplo de cobertura con fines de beneficencia sino que se cohonestan plenamente con la naturaleza atribuida al vínculo contractual. Nos hallamos ante un contrato de duración indefinida, aunque se ve limitada, durante su vigencia, la duración de sus servicios, si se compara con la jornada anual de un trabajador con contrato por tiempo indefinido y en régimen ordinario. Ello significa que esa prestación de servicios, en la época a la que corresponda el llamamiento, no puede ser eludida por voluntad unilateral de la empresa como no sea sometiendo esa supresión-suspensión a las normas que rigen la privación de contenido del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción'.

No es preciso por tanto entrar en el análisis de la voluntad empresarial sobre si quiso o no despedir; habremos de estar a criterios objetivos de los que resulte que debiendo haber procedido al llamamiento, no lo hizo.

Así las cosas, con carácter previo, habrá de acudirse a los criterios fijados en el convenio colectivo, y en ausencia de éstos, como aquí ocurre, no se puede dejar el llamamiento al ámbito de la libre decisión del empresario; lo que la ley pretende es la existencia de unos criterios objetivos que regulen los conflictos de intereses que pueden darse entre los trabajadores y entre éstos y el empresario en orden a la fijación del período de trabajo de este tipo de trabajadores.

Así las cosas, el único dato objetivo que puede extraerse del relato fáctico, respecto del llamamiento del actor, trabajador fijo discontinuo desde el año 2010, con anterioridad por tanto a la suscripción del contrato de 23-03-12, es la obligación de la empresa de realizar dos llamamientos en el período de ocupación, y la realización de una jornada anual de 575 horas. Ciertamente, si observamos los períodos de llamamiento del actor desde el año 2011, vemos que no hay una homogeneidad en los mismos, pero se respetó la jornada anual pactada. Es verdad que en 2015 únicamente se hizo un llamamiento, pero el mismo se prolongó durante más de medio año. En 2016, tan solo prestó servicios durante cuatro días, incumpliéndose por tanto las condiciones pactadas, sin que el actor accionase por despido, pese a que podría haber prosperado la acción. La relación se reanuda en enero de 2017, siendo llamado el actor el día 10; y trabajando en ese año, durante solo 9 días; con lo que resulta ajustado a derecho el razonamiento que hace el juzgador de instancia, en el sentido de que con la jornada que tenía de 575 horas anuales, tomando como módulo una jornada diaria de 8 horas, el actor tendría que haber trabajado durante 72 días en 2017; y solo trabajó 9 días. Por tanto, se conoce la falta de llamamiento, cuando faltando 63 días para que finalizase el año, no fue llamado. Esto se habría producido a lo sumo en el mes de octubre de 2017.

Se hace referencia por el recurrente a una serie de factores que en el contrato suscrito en marzo de 2012, condicionaban los llamamientos, cuales eran la publicación en el BOE de la convocatoria para la concesión, la formalización de los contratos de prestación con los clientes, y una vez se dieran las anteriores, el orden de llamamiento sería por la antigüedad en la empresa. Ahora bien, en dicho contrato, que como decíamos, se formalizó, siendo ya el actor un trabajador fijo discontinuo, expresamente la empresa se comprometía a realizar al actor al menos dos llamamientos en cada período de ocupación; con lo que, en caso de no concurrir los condicionantes anteriores, impidiéndose con ello la realización de los dos llamamientos, o el cumplimiento de la jornada pactada (575 horas anuales), debía el empresario acudir a otras medidas previstas legalmente de regulación de empleo, temporal o definitiva, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Y no habiéndolo hecho, su elusión debe ser calificada como despido tal como inequívocamente se desprende del precepto legal transcrito que permite al trabajador afectado reaccionar demandando ante la jurisdicción competente para lo que dispone de un plazo de caducidad de veinte días que se inicia, precisamente, en la fecha en que el interesado tiene conocimiento de su falta de llamamiento.

En consecuencia, debía el actor accionar por despido, una vez conocida la falta de llamamiento; sin entrar a valorar la voluntad extintiva de la empresa, toda vez que no procedió a un segundo llamamiento en 2017, ni permitió al actor realizar la jornada pactada de 575 horas anuales; y lo cierto es que no cabe extender el plazo de ejercicio de la acción de despido, más allá de los 20 días desde que se conoce aquel. Reiteramos, confirmando el criterio expuesto por la sentencia recurrida, que atendiendo a la jornada anual del actor, de 575 horas, y habida cuenta que tan solo había trabajado el actor en 2017 durante 9 días; si partimos de un cómputo diario de 8 horas, restaría antes de finalizar el año una ocupación de 63 días, lo que obviamente no se produjo; con lo que resulta ajustada a derecho la apreciación de la Caducidad de la acción de despido, desestimando íntegramente el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Desiderio contra la sentencia dictada en los autos nº 200/18 por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Jerez de la Frontera en virtud de demanda formulada por D. Desiderio contra la entidad Fyser XXI, S.L. debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-1712-19, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.1712.19].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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