Sentencia Social Nº 3233/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 45/2012 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 45/12 (S) Sentencia nº 3233/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a quince de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3233/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por D Horacio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm.8 de los de Sevilla, en sus autos núm. 684/11, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Horacio , contra la empresa Ambulancias Las Marismas S.L., sobre Extinción de Contrato Laboral, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 28 de noviembre de 2.011 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Primero.-D. Horacio , mayor de edad y con DNI NUM000 , viene prestando servicios por cuenta de AMBULANCIAS LAS MARISMAS S.L., desde el día 3-5-1997, con la categoría profesional de conductor y un salario mensual de 1.392,82 euros, desglosado en los siguientes conceptos: 1.130,03 euros de salario base; 232,31 euros de prorrata de pagas extras; 143,39 euros de plus de antigüedad; 147,44 euros de plus 'ambulanciero'.

Segundo.-No consta que D. Horacio ostente o haya ostentado en la empresa la condición de representante legal de los trabajadores.

Tercero.-El gerente y representante de AMBULANCIAS LAS MARISMAS S.L., D. Rosendo , es cuñado de D. Horacio , pues uno y otro están casados con unas hermanas. Éstas tienen en la actualidad una relación de enemistad debido a problemas derivados con el cuidado de su madre. Este problema familiar ha provocado enfrentamientos y que llevado a que los dos matrimonios no se hablen entre sí y a que se hayan dirigido acusaciones y reproches.

D. Rosendo y su esposa, en conversaciones privadas, han manifestado su deseo de hacerle la vida imposible a D. Horacio y a su esposa.

D. Rosendo , en una ocasión comentó a un tercero que iba a echar a D. Horacio y no le iba a 'dar un carajo'.

En su trabajo diario, D. Horacio y D. Rosendo no tienen contacto ni trato directo debido a sus respectivos puestos de trabajo.

Cuarto.-D. Horacio acudió el día 16-11-2009 a los Servicios de Urgencias del Área Hospitalaria de Valme, donde se le diagnosticó malestar centrotorácico secundario a situación de estrés y crisis de ansiedad. El día 17-11-2009 inició proceso de incapacidad temporal por contingencia común con diagnóstico de estado de ansiedad no especificado. Recibió el alta el día 28-5-2010.

El día 27-9-2010 volvió a iniciar situación de incapacidad temporal por contingencia común con diagnóstico de reacción aguda al estrés. En consulta ante el ESMD de Utrera fue atendido en diciembre de 2010 donde se emitió juicio clínico de 'sintomatología ansioso-depresiva que expresa secundaria a situación de conflicto laboral'. Recibió el alta el día 18-2-2011 por mejoría.

Quinto.-En su cuadrante de trabajo, D. Horacio tenía fijado como día de trabajo el día 2-5-2011. Ese día D. Horacio tenía una celebración familiar. En abril de 2011 solicitó verbalmente a la responsable de tráfico de AMBULANCIAS LAS MARISMAS S.L., que le cambiara el día dos de mayo por otro día. Dos días más tarde, la responsable de tráfico le informó que no era posible el cambio y que debía trabajar el 2 de mayo.

Sexto.-El día 23-4-2011, D. Horacio inició proceso de incapacidad temporal por contingencia común con diagnóstico de diarrea.

El día 2-5-2011 persistía la situación de incapacidad temporal. Ese día D. Horacio acudió a una Primera Comunión en Jerez de la Frontera, conduciendo su propio vehículo y ayudando a una persona mayor en silla de ruedas a entrar y salir del vehículo. D. Horacio participó en la comida posterior a la celebración religiosa. Lo ocurrido el día 2-5-2011 fue constatado por un detective privado contratado por AMBULANCIAS LAS MARISMAS S.L.

El día 18-5-2011 D. Horacio recibió escrito de la empresa en el que se le informaba de la incoación de un expediente disciplinario en el que se le imputaba la comisión de las faltas de trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. El día 26-5-2011 D. Horacio presentó escrito de alegaciones. D. Horacio fue finalmente sancionado. La sanción se encuentra impugnada ante el Juzgado de lo Social número 1 de Sevilla.

D. Horacio recibió el alta el día 23-4-2011, la cual fue acordada por la Inspección Médica.

Séptimo.-El día 5-5-2011 D. Horacio presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el día 26-5-2011 sin avenencia. El día 14-6-2011 se presentó demanda.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Horacio , que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 191 b ) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que solicitaba la extinción del contrato de trabajo con la empresa 'Ambulancias Las Marismas S.L.' por no haber acreditado la conducta de hostigamiento por parte de la empresa, sino únicamente la existencia de unas malas relaciones con el gerente de la empresa a causa de un conflicto familiar, ya que ambos son cuñados y están enemistados por desavenencias entre sus esposas motivadas por el cuidado de la madre de ambas.

En primer lugar, por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la modificación del hecho probado 1º de la sentencia, para que se le reconozca la antigüedad desde el '14 de julio de 1.995', y no desde el '3-05-1997', como declara probado la sentencia, y se haga constar que la retribución que declara probada la sentencia es 'neta', revisión que debemos aceptar parcialmente al ser cierto que el salario que figura en este hecho es el importe neto de la retribución, que tiene en cuenta las deducciones legales por cuotas a la Seguridad Social y el IRPF, por ello se debe hacer constar que percibe 'una retribución mensual neta de 1.392,82 euros, desglosado en los siguientes conceptos brutos; 1.130,03 de salario base; 232,31 euros de prorrata de pagas extras; 143,39 euros de plus de antigüedad; 147,44 euros de plus ambulanciero'.

Sin embargo no podemos acceder a la mayor antigüedad solicitada, al fundarse en el informe de vida laboral, documento del que no podemos extraer sin necesidad de conjeturas la antigüedad que reclama, siendo doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que 'los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'( sentencias de 13 de diciembre de 1990 y 16 de noviembre de 1998 ), circunstancias que no concurren en este caso.

Tampoco podemos admitir la revisión pretendida de los hechos 3º y 5º, que se justifica con una nueva valoración de la prueba testifical practicada en los autos, lo que es inadmisible en el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria, que exige que la revisión fáctica de la sentencia cumpla los siguientes requisitos: '1º) fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse; 2º) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura; 3ª) precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento '( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1.998 ); por ello es requisito necesario para que una revisión fáctica prospere que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se deduce la equivocación del juzgador, pues para apreciar una defectuosa valoración de la prueba, ésta debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales aportadas o de las periciales practicadas en el acto del juicio de una manera evidente, directa y patente sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas'

En el mismo sentido el artículo 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral establece como requisito necesario para la validez del escrito interponiendo el recurso de suplicación que se señalen 'de manera suficiente para que sean identificados, los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca', documentos entre los que no se incluye el acta del juicio, por no tener la condición de prueba documental sino la de instrumento de formalización de las manifestaciones y pruebas realizadas en el acto del juicio que se realizan verbalmente, al estar regido el procedimiento laboral por los principios de inmediación y oralidad conforme al artículo 74.1 de la ley procesal laboral

Por lo expuesto las pruebas testificales y los interrogatorios de las partes son pruebas cuya valoración no se puede revisar salvo a través de una prueba documental fehaciente e idónea, pues su práctica va acompañada de unos elementos de convicción que también tienen eficacia probatoria y que permiten a la Magistrada tener en cuenta no sólo las declaraciones concretas de los testigos y las partes, sino también cualidades como la credibilidad, claridad, contundencia, vacilación, certidumbre o precisión, aspectos de las declaraciones que no pueden ser valoradas por la Sala por ser el trámite del recurso de suplicación esencialmente escrito, situación que no ha variado porque actualmente las actas de juicio se documenten en un soporte videográfico, ya que no ha existido una modificación legislativa que atribuya a la prueba testifical efectos revisores, manteniéndose esta limitación en los medios probatorios que puedan justificar una revisión en el actual artículo 193 b ) y 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Por último, procede la revisión del hecho probado 6º, para que se haga constar que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 23 de abril de 2.011, finalizó cinco meses más tarde el '23 de septiembre de 2.011', al encontrarnos ante un error material que no debe figurar en la sentencia que establece como fecha del alta médica el mismo día en que causó la baja por incapacidad temporal, por ello el último párrafo de este hecho debe quedar redactado como sigue 'D . Horacio recibió el alta el día 23-9-2011, la cual fue acordada por la Inspección Médica'

SEGUNDO.-En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción de los artículos 50.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 4 del mismo texto legal y 15 de la Constitución Española , alegando nuevamente la existencia de un acoso laboral que perjudica su salud y justifica la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador.

La sentencia de instancia desestima su demanda al no considerar acreditado la existencia de indicios del acoso laboral denunciado, por lo que no es posible la inversión de la carga de la prueba que pretende el actor, como establece el artículo 179.2 Ley de Procedimiento Laboral , norma vigente en la fecha de la reclamación de extinción del contrato, y que se mantiene en el actual artículo 181.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

El derecho a la inversión de la carga de la prueba ha sido interpretado por la doctrina jurisprudencial, en sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1.997 y 25 de marzo de 1.998 , en las que declara que 'lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación'; como también ha declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 9 de febrero , 15 de abril y 23 de septiembre de 1.996 , 'los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término 'sospechoso', que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia'.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 168/2006 de 5 de junio , sistematizando y resumiendo la doctrina constitucional anterior en relación con la protección de los derechos fundamentales, con la finalidad de garantizar que estos derechos no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de la empresa de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, y considerando la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de acreditar en los procedimientos judiciales la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, ha venido desarrollando una específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo declarando la necesidad 'de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 38/1.986, de 21 de marzo ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así las sentencias nº 114/1.989, de 22 de junio ; 21/1.992, de 14 de febrero ; 226/1.993, de 20 de septiembre ; 180/1.994, de 20 de junio ; y 85/1.995 de 6 de junio ). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de los derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de los derechos fundamentales lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 114/1.989, de 22 de junio ). La ausencia de prueba trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 197/1.999, de 29 de noviembre y 136/1.996 de 23 de julio ).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios( sentencias del Tribunal Constitucional nº 90/1.997, de 6 de mayo ; 74/1.998, de 31 de marzo y 29/2.002, de 11 de febrero , por todas).'.

En este caso la sentencia de instancia en el fundamento de derecho 3º realiza un estudio pormenorizado de los indicios de acoso denunciados por el actor en su demanda, declarando no probados los siguientes hechos: 1º) la entrega semanal de cuadrantes horarios mientras a los demás trabajadores se los entregan mensualmente; 2º) el cambio malicioso de centro de trabajo sin abono de kilometraje; 3º) que no le permitan usar la sala de descanso; 4º) la existencia de un cambio horario; 5º) la exigencia de recoger las llaves de la ambulancia a través de una ventana; 6º) la falta de tiempo para realizar funciones de organización e inspección de material; 7º) que no se le haya entregado copia del contrato de trabajo; 8º) el trato desconsiderado del responsable del departamento de administración y personal y por último 9º) la imposición de una sanción por ausentarse del trabajo sin causa que lo justifique, falta de prueba de los indicios que no ha sido subsanada en el recurso y que no se puede transferir a la empresa con la simple afirmación de que 'ningún conductor de la empresa compareció para declarar lo contrario'como se mantiene en el recurso.

Tampoco la falta de abono de las horas de presencia como alega en el recurso es un dato que podamos tener en cuenta para justificar la extinción del contrato, por dos motivos en primer lugar porque no existe ningún hecho en la sentencia que se refiera a la falta de abono de este complemento salarial, y en segundo término porque este dato no justifica por sí solo la extinción del contrato al desconocerse la cantidad adeudada o el motivo por lo que no se le satisface esta retribución, al no haber ninguna referencia a este hecho en la sentencia que no se ha tratado de completar por vía de la revisión fáctica de la misma.

Por otra parte la imposición de una sanción por la empresa no es un indicio suficiente de la existencia de hostigamiento, pues considerarlo así dejaría sin efecto el poder disciplinario del empresario, ni tampoco el hecho de que no se le entregue un contrato de trabajo, ya que su incorporación a la empresa demandada deriva de una subrogación, por lo que el actor debe tener el contrato original sin que sea necesario suscribir un nuevo contrato cuando hay una sucesión de empresas al producirse una conservación de derechos por imperativo legal.

Tampoco existe prueba alguna de que los procesos de incapacidad temporal estén vinculados a la forma de prestación del servicio, ya que el recurrente y el actor por sus puestos de trabajo, conductor y gerente, tienen escasa relación en el trabajo, más bien son fruto de su conflicto familiar y no del profesional, existiendo unas malas relaciones con su cuñado que la empresa no tiene porqué asumir, solucionar o solventar, pero que no justifican la extinción del contrato de trabajo a instancias del trabajador por incumplimientos graves del empresario, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Horacio contra la sentencia dictada el día 24 de octubre de 2.011, en el Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en reclamación de extinción del contrato de trabajo a instancias de D. Horacio contra la empresa 'AMBULANCIAS LAS MARISMAS S.L.' y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparadopor cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escritodirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copiascomo partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilioen la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.