Sentencia Social Nº 3234/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4252/2005 de 24 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO Nº 4252/2005-ESF

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

MARIA ANTONIA REY EIBE

ISABEL OLMOS PARES

A CORUÑA, VEINTICUATRO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004252 /2005 interpuesto por Alfredo contra la sentencia

del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de SANTIAGO DE COMPOSTELA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. MARIA ANTONIA REY EIBE.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Alfredo en reclamación de JUBILACION siendo demandado INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000451 /2004 sentencia con fecha diez de Mayo de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: " PRIMERO.- Por resolución del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA de fecha 30.11.98 le fue reconocida al actor una pensión de jubilación en aplicación de los Reglamentos Comunitarios por el Régimen especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar en los siguientes términos: base reguladora: 57.158 pesetas; total años cotizados 35; COE. 10 años. Porcentaje aplicable a la base reguladora: 100%, prorrata temporis: 23,78%, y fecha de efectos. 5.6.98. SEGUNDO.- El 4 de noviembre de 2003 el actor presentó ante el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA solicitud de revisión de prestación. TERCERO.- El INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA dictó Resolución el 17 de febrero de 2004 estimando parcialmente la revisión en el sentido de calcular de nuevo la base reguladora de la prestación aplicando la teoría de las bases medias y resultando un importe de 605,99 euros, y computando las cotizaciones ficticias por edad a 1.8.70 para el calculo de la prorrata temporis, la cual se fija en 33,43?. CUARTO.- El actor interpuso reclamación previa el 18 de marzo de 2004. QUINTO.- El actor acredita cotizaciones en España en diversas empresas encuadradas en el REM entre 1952 y 1962, y en el Régimen general en 1992. En Alemania acredita cotizaciones de modo discontinuo por servicios a bordo de buques entre 1963 y 1992. Percibió prestación por desempleo en España entre 1992 y 1993."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Alfredo contra el ism, y en consecuencia declaro que los efectos de crecimiento de la cuantía de la pensión operado como consecuencia de la resolución de 17 de febrero de 2004 se retrotrae al 5 de noviembre de 1998."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima en parte la demanda, recurre en suplicación dicho demandante , denunciando como primer motivo infracción por interpretación errónea del art 47,1,g) del Reglamento CE 118/1997 del Consejo de 2 de diciembre de 1976 , relativo a la aplicación de los regímenes de la seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a sus familias que se desplacen dentro de la Comunidad y los arts 162,1 y 140,1 de la L.G :S.S, en relación con el art 25,1,b del Convenio sobre Seguridad Social suscrito el 4 de diciembre de 1973 entre España y Alemania . Sostiene el recurrente que para el cálculo de la base reguladora habrán de computarse el equivalente a sus bases de cotización derivadas de lo salarios percibidos en Alemania y en relación al que correspondería en España a un trabajador de su misma profesión y categoría (marinero, grupo de cotización 8), discrepando del hecho de que se computen las bases medias de cotización como ha resuelto la juzgadora de instancia, al entenderle recurrente que han de computarse las bases máximas .

La censura jurídica no se admite; es reiterado el criterio sentado por el TS para el cálculo de la base reguladora " la integración en la misma de las bases medias en España del tiempo de seguro acreditado en Alemania comprendido en el período de cotización fijado en el art. 162 de la L.G-S.S , lo que resulta, según el Alto Tribunal, de lo dispuesto en el art. 25 del Convenio hispano-alemán de Seguridad Social. Tal criterio, sigue diciendo la jurisprudencia española, es aplicable al caso en virtud de la jurisprudencia comunitaria establecida, entre otras, en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 7 de febrero de 1991 (asunto Röntfeldt), según la cual, en caso de concurrencia normativa entre el Reglamento comunitario 1408/1971 y un Convenio internacional de Seguridad Social, ha de escogerse la regla más favorable al trabajador migrante. Esta línea jurisprudencial se inicia en la sentencia de la Sala del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1993 , que interpretó y aplicó en tales términos el citado Convenio hispano-alemán de Seguridad Social, siendo seguida luego por otras de 3 y 18 de mayo de 1994 ; 12 de febrero de 1997; 10, 12, 15 y 16 de marzo de 1999 (sentencia de contraste ); 17 de diciembre de 1998; 30 de septiembre de 1999; 7 de diciembre de 1999; 7 y 15 de mayo de 1999; 1 de junio de 1999; 30 de mayo 2000 y 15 de noviembre de 2001, 22 de diciembre de 2201 y 16 de mayo de 2002; por lo que dicho motivo de recurso habrá de ser desestimado.

SEGUNDO.- Denuncia el recurrente, con amparo procesal en el art 191,c de la LPL infracción por interpretación errónea del art 4 de la entonces vigente Orden 17 de noviembre de 1983 en relación con los arts 1,r y 46,2,b9 del actual Reglamento CE 118/97 del consejo de 2 de diciembre de 1996 ., en cuanto muestra su disconformidad con la sentencia de instancia por cuanto que la juzgadora a quo para el cálculo de la prorrata temporis computa los días de cotización efectiva y las correspondientes por tabla de edad, pero no las cotizaciones acreditadas por el actor derivadas de la bonificación de edad de jubilación por aplicación de los coeficientes reductores de edad.

El motivo ha de estimarse ante el contenido de sentencia del TS dictada en sala general, de 17 de julio de 2007 (3650/2005 ) que ha rectificado la doctrina mantenida, tras revisar la línea jurisprudencial seguida hasta ese momento en cuanto a la bonificación por embarques a los efectos de determinar la prrorrata temporis que ha de abonar la seguridad social española. Y en dicha sentencia tras recordar la línea jurisprudencial anterior en la cual se venia a decir que esa especial bonificación de cotizaciones por razón de la actividad desarrollada en el Régimen del Mar, a diferencia de las tradicionales por razón de edad o históricas, tienen naturaleza jurídica muy diferente pues esas últimas son "cotizaciones completamente ficticias, que no obedecen a ninguna presunción de realidad como las anteriores, y ni siquiera son anteriores al hecho causante, pues se abonan exclusivamente para el reconocimiento de la prestación y para el cálculo de porcentaje d pensión a percibir, la nueva doctrina considera que los períodos de bonificación reconocidos por la legislación nacional que sean anteriores al hecho causante deben incluirse no sólo a efectos del cálculo de la pensión teórica, sino también para determinar el importe efectivo de la prestación. Aplicando esta doctrina, la sentencia de 17 de julio de 2.007 , después de examinar detenidamente las sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 18 de febrero de 1992 (asunto Di Prinzio) y 3 de octubre de 2002 (asunto Barreira), llega a la conclusión de que las cotizaciones con las que se compensa o bonifica el adelanto de la edad de jubilación y el correspondiente acortamiento de la carrera de seguro, aunque son ciertamente cotizaciones "ficticias", han de computarse para el cálculo de la pensión de los trabajadores migrantes del mar. En efecto, se trata de cotizaciones que se computan para los trabajadores que no han emigrado, y, siendo ello así, de acuerdo con las previsiones de igualdad de trato que derivan del principio de libre circulación, tienen que calificarse como período asimilado a seguro los efectos previstos en los artículos 1.r) y 46.2 del Reglamento (CEE) 1408/1971 .criterio que reiteran las recientes sentencias de 6-11-07 y 11 -12-07 , por lo que dicho motivo del recurso ha de ser estimado.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por D Alfredo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de Santiago de Compostela de fecha 10 de mayo de 2005 , y con revocación parcial de su fallo debemos declarar el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación reconocida aplicando la "prorrata temporis" en los términos solicitados en el escrito de demanda, manteniendo íntegramente los restantes pronunciamientos de la resolución impugnada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.