Sentencia Social Nº 3235/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 542/2015 de 19 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8002541

CR

Recurso de Suplicación: 542/2015

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 19 de mayo de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3235/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Estela frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 6 de octubre de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 17/2014 y siendo recurrido/a Limpiezas Pisuerga Grupo Norte Limpisa, S.A., Fondo de Garantía Salarial y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 20 de enero de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de octubre de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda por despido interpuesta por Estela frente a la empresa LIMPIEZAS PISUERGA GRUPO NORTE LIMPISA S.A., habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y el FOGASA, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercidas en su contra en el escrito de demanda. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La demandante prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada con antigüedad de 8 de junio de 2004 y categoría profesional de limpiadora.

La demandante percibió de la empresa demandada por salario con prorrata de pagas extras en el periodo comprendido entre el mes de enero y diciembre de 2013 la suma de 17.576'93 euros, doc. 1 de la empresa, equivalente a 48'15 euros diarios.

SEGUNDO.- Mediante carta de 14 de noviembre de 2013, doc. 8 aportado por la parte actora al acto de juicio a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido, la empresa demandada comunicó a la actora la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, consistente en un cambio de horario.

En fecha 5 de diciembre de 2012, doc. 6 aportado por la parte actora, la trabajadora demandante remitió a la empresa demandada burofax solicitando de conformidad con lo dispuesto en el art. 41.3 del ET la extinción de su contrato de trabajo procediendo la empresa al abono de la indemnización legalmente establecida de 20 días de salario por año trabajado y límite de 9 mensualidades.

Mediante burofax de 27 de diciembre de 2013, doc. 4 de la empresa demandada a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido, entregado a la parte actora en fecha 30 de diciembre de 2013, la empresa demandada de conformidad con la solicitud de 5 de diciembre de 2013 de la parte actora y cumpliendo su solicitud comunicó a la demandante la extinción de su contrato de trabajo con efectos 2 de enero de 2014 en aplicación del art. 41.3 del ET , fijando en la suma de 9.557'37 euros el importe de la indemnización de 20 días de salario por año de servicio.

La empresa demandad entregó cheque a la actora por dicho importe, doc. 6 de la empresa demandada.

TERCERO.- En fecha 26 de noviembre de 2013 la parte actora presentó ante el Juzgado Decano de Barcelona demanda impugnando la modificación sustancial de condiciones de trabajo comunicada por la empresa demandada en carta de 14 de noviembre de 2013. De dicha demanda conoce el Juzgado de lo Social nº 17 de Barcelona, autos 1235/13.

En fecha 26 de noviembre de 2013 la parte actora presentó ante el Juzgado Decano de Barcelona demanda impugnando sanciones disciplinarias comunicadas por la empresa en fecha 14 de noviembre de 2013. De dicha demanda conoce el Juzgado Social nº 19 de Barcelona, autos 1253/13.

CUARTO.- La actora inició situación de IT en fecha 25 de noviembre de 2013, con alta el 5 de diciembre de 2013.

La actora inició nueva situación de IT el 13 de diciembre de 2013.

QUINTO.- Presentada por la parte actora papeleta de conciliación en fecha 2 de enero de 2014, fue celebrado el acto en fecha 25 de febrero de 2014 con el resultado de 'sin avenencia'. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Limpiezas Pisuerga Grupo Norte Limpisa, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que desestima la demandase alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la vía de los apartados b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que impugna la empresa demandada.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia , se declare la nulidad o la improcedencia del despido realizado el 2 de enero de 2014 , por la empresa demandada.

Al amparo del art.193 b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la revisión de los hechos probados siguientes:

a).-Del hecho probado segundo de conformidad con la documental que obra en los folios 144 a 146, y el interrogatorio de la empresa proponiendo la siguiente redacción: 'Mediante carta de 14 de noviembre de 2.013,doc. 8 aportado por la parte actora al acto de juicio a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido, la empresa demandada comunicó a la actora la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, consistente en un cambio de horario.

En fecha 26 de noviembre, doc. 7 aportado por la actora, el letrado de la actora solicitó la extinción del contrato de trabajo de la Sra. Estela , con efectos del día 2 de diciembre de 2.013 a tenor de lo dispuesto en el art. 41 del E.T ., remitiendo e-mail a la empresa al correo de su gerente D. Marcial , DIRECCION000 .

Posteriormente en fecha 5 de diciembre de 2.012, doc. 6 aportado por la actora, el abobado de la trabajadora demandante remitió a la empresa demandada y ante la falta de contestación al e-mail de fecha 26/11/13, fax reiterando la solicitud de la extinción del contrato de trabajo al amparo del art. 41.3. del E.T ,reclamando el importe de la indemnización legalmente establecida de 20 días de salario por año trabajado y limite de 9 mensualidades. Solicitando en dicho fax la que se procediera a la confirmación de la extinción de la relación laboral con el compromiso o comunicado de la indemnización legalmente prevista.

Mediante burofax de 27 de diciembre de 2.013, documento 4 de la empresa demandada a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido, entregado a la parte actora en fecha 30 de diciembre de 2.013, y dado que no pudo llegar a un acuerdo de modificarle nuevamente el turno de trabajo según señala su representante en el interrogatorio, la empresa demandada de conformidad con la solicitud de 5 de diciembre de 2.013 de la parte actora, comunicó a la demandante la extinción de su contrato de trabajo con efectos 2 de enero de 2.014 en aplicación del art. 41.3. del ET , fijando en la suma de 9.557,37 € el importe de la indemnización de 20 días por año de servicio.

La empresa demandada entregó el cheque a la actora por dicho importe, documento 6 de la empresa demandada.

Desestimamos al revisión del hecho probado segundo pues no es posible la relación entre la documental y el interrogatorio de la empresa en los términos que lo formula la parte recurrente, ya que solo procede de conformidad con la documental y la pericial como lo establece el art 193 b de la LRJS .

Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en cuanto a los requisitos para la revisión de hechos probados en la sentencia,Roj: STS 1435/2015. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 145/2014.Fecha de Resolución: 25/02/2015......'conviene recordar la doctrina sentada, entre otras muchas, por las sentencias de 15 de junio de 2005, R. 191/04 ['para que pueda prosperar una revisión de hechos probados ... se requiere por una parte que se designen de forma concreta los documentos sobre los que se pretende la revisión, por otra que de dichos documentos se desprenda la equivocación evidente del Juzgador y, además que concrete el texto nuevo que pretende obtener como declaración probatoria'] y 21 de abril de 2009, R. 53/07 ['Para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'], reiterada en las más recientes de 17-5-2011, R. 166/10, 13-10-2011, R. 219/2010, y 13-2-2013, R. 170/11, y que resulta igualmente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS'.

b).-Del hecho probado tercero en relación a la obra documental que consta en los folios 124 a132 y 137 a 143, proponiendo la siguiente redacción:En fecha 26 de noviembre de 2.013 la parte actora presentó ante el Juzgado Decano de Barcelona demanda impugnado la modificación sustancial de condiciones de trabajo comunicada por la empresa demandada en carta de 14 de noviembre de 2.013. Dicha demanda conoce el Juzgado de lo Social N° 17 de Barcelona, autos 1233/13. Habiéndose dictado Decreto por dicho Juzgado en fecha 9 de diciembre de 2.013 citando a las partes al acto de Juicio el día 30 de enero de 2.014 a las 10:55 horas, y de cuya existencia tenía conocimiento la empresa con anterioridad a la extinción, documento 11 de la demandada y documento 3 de la actora.

En fecha 26 de noviembre de 2.013 la parte actora presentó ante el juzgado Decano de Barcelona demanda impugnando sanciones disciplinarias comunicadas por la empresa en fecha 14 de noviembre de 2.013. Dicha demanda conoce el Juzgado Social N° 19 de Barcelona, autos 1253/13.

No es ajustado a derecho la revisión del hecho probado tercero en la forma propuesta ya que no existe error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia, y ser ajustado a derecho la alegación que hace la empresa en la impugnación del recurso de suplicación, pues la parte actora no puede ir contra sus propios actos ya que cuando manifiesta que opta por la extinción de la relación laboral se queda sin fundamento la acción de impugnación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo que había realizado.

En relación también la jurisprudencia en cuanto a la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia en la sentencia,Roj: STS 6312/2013. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 71/2013.Fecha de Resolución: 09/12/2013..... la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes [el juicio de evaluación personal del recurrente], y sólo procedería en supuestos de evidente error, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas o razonamientos ( SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 23/04/12 -rco 52/11 -; 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/12/12 -rco 18/12 -), habida cuenta de que no cabe apreciar error de hecho «si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgado de instancia» (SSTS 26/01/10 -rco 96/09 -; 11/11/09 -rco 38/08 ; 26/01/10 - rco 96/09 ; y 05/06/13 -rco 2/12 -).

SEGUNDO.-Al amparo del art 193 c de la LRJS , alega la infracción del art 97-2 de la LRJS , art 24 de la Constitución Española , art 41.3 , art 55 , art 56 , art 59.3 del ET ,y la jurisprudencia en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que se produce un grave error en la valoración de la prueba ,pues no tiene en consideración los dtos 6 y 7 de la actora y el dto 11 de la demandada, en relación con la impugnación previa de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y hay 20 días para extinguir el contrato la acción de la empresa para extinguir el contrato es tardía, por lo que la extinción contractual de la empresa el 2 de enero de 2014 es un auténtico despido, pues el despido debe de ser declarado nulo por violarse los derechos fundamentales del trabajador consagrado en el art 24 de la Constitución Española , al existir un proceso judicial en marcha que debe de acabar en sentencia o subsidiariamente improcedente al constituir una acción voluntaria y extemporanea por parte de la empresa.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

Hay que precisar que la manifestación de la parte recurrente en cuanto al error del Magistrado de instancia en cuanto a la valoración de la prueba y la infracción de los arts 97.2 del LRJS , y el art 24 de la Constitución Española ni la jurisprudencia, no es ajustado a derecho, ya que de no estar de acuerdo con la valoración de la prueba que ha realizado el Magistrado de instancia en relación con los dtos anteriormente citados, tiene el cauce procesal previsto en el art 193 b de la LRJS , para solicitar la adición, supresión o revisión de los hechos probados, por lo que no queda acreditado indefensión en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva

TERCERO.-El artículo 41.3 del ET ,establece lo siguiente: Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo .La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de 15 días a la fecha de su efectividad.

En los supuestos previstos en los párrafos a), b), c), d) y f) del apartado 1 de este artículo, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.

Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que no habiendo optado por la rescisión de su contrato se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones.

Cuando con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente de este artículo, la empresa realice modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en períodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales que establece el apartado segundo para las modificaciones colectivas, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas modificaciones se considerarán efectuadas en fraude de ley y serán declaradas nulas y sin efecto.

El citado art no hace mención a plazo alguno para la empresa en cuanto a la opción que realiza el trabajador por la extinción de la relación laboral, es decir a tener por extinguida la relación laboral, pues a sensu contrario de lo que alega la parte recurrente el plazo de lo 20 días no lo es para que la empresa conteste la petición del trabajador sino que el plazo de los 20 días es para la impugnación de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo como se deduce del art 59 del ET ,que ha continuación se expone.

CUARTO.-Ya que el art 59 del ET ,dispone lo siguiente: Prescripción y caducidad

1. Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación.

A estos efectos, se considerará terminado el contrato:

a) El día en que expire el tiempo de duración convenido o fijado por disposición legal o convenio colectivo.

b) El día en que termine la prestación de servicios continuados, cuando se haya dado esta continuidad por virtud de prórroga expresa o tácita.

2. Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse.

3. El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.

El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente.

4. Lo previsto en el apartado anterior será de aplicación a las acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo se computará desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del período de consultas.

QUINTO.-Por lo cual la extinción del contrato de trabajo con efectos 2 de enero de 2014, no se puede considerar como un despido, ni tampoco un abuso de derecho,en relación con la manifestación tardía de la empresa en cuanto a la extinción del contrato de trabajo a la que se refiere la parte recurrente,ya que la extinción de la relación laboral no lo es por decisión unilateral del empresario, sino por la voluntad de la actora, en la medida que como se ha expuesto anteriormente .

Es decir no hay plazo alguno para contestar la petición de la empresa, al realizar la solicitud la actora el 5.12.2013 como se deduce del hecho probado segundo, ya que debe de considerarse como un error mecanográfico de transcripción la mención del año 2012, de extinción de la relación laboral, y a los 22 días la empresa el 27.12.2013, que se le entrega a la parte actora el 30.12.2013, y la empresa con efectos 2 de enero de 2014, extingue el contrato de trabajo como consecuencia de la solicitud de la actora.

Lo que determina el que el plazo que ha transcurrido entre la solicitud de extinción del contrato de trabajo a petición de la actora y la fecha en que extingue la relación laboral la empresa demandada, tiene su consecuencia en la cuantía de la indemnización, pero no en la causa de la extinción del contrato de trabajo por lo que no se puede considerar como un despido.

Pero hay que precisar que aun cuando no se establece el plazo para contestar la empresa la solicitud de la parte actora en cuanto a la opción por la extinción de la relación laboral, en todo caso la fecha de la extinción de la relación laboral es la fecha de la solicitud en la que en virtud de la opción que le permite el art 41.3 del ET , a la actora según se deduce del mismo, por lo que hay que establecer que la fecha en que se extingue la relación laboral no es la fecha en la que se la empresa decide extinguir la relación laboral, con la consecuencia que ello lleva consigo en cuanto al cálculo de la indemnización como se ha expuesto anteriormente sino la fecha en la que la actora solicita la extinción de la relación laboral .

Y en todo caso las consecuencias que ello lleva consigo de no realizarlo en la fecha de la solicitud, la empresa debe de abonar el perjuicio económico que ello lleva consigo, hasta que la empresa decide tener por extinguida la relación laboral.

SEXTO.-Y no se puede considerar como un despido nulo por violación de derechos fundamentales al amparo del art 24 de la Constitución Española , pues no está previsto que como pretende la parte recurrente que al existir un proceso judicial deba de acabar en sentencia,al no estar regulado como uno de los supuestos de nulidad del despido en el ordenamiento jurídico como lo alega la empresa demandada.

Ya que no puede ir contra sus propios actos, pues en la medida que la actora es la que opta por la extinción de la relación laboral, deja de forma implícita sin efecto la impugnación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, en cuanto al proceso judicial que estaba en marcha, como se deduce del hecho probado tercero .

Por lo que en este caso que estamos analizando a la actora , hay que precisar que no se le ocasiona perjuicio económico alguno al estar en situación de incapacidad temporal como consta en el hecho probado cuarto,como también pone de manifiesto la empresa demandada en la impugnación del recurso de suplicación, en relación ello con el tiempo que transcurre entre la solicitud de extinción de la relación laboral y la extinción por parte de la empresa demandada, en cuanto al tiempo de prestación de servicios de forma efectiva que no los realizó al estar en situación de incapacidad temporal, por lo cual no se puede considerar como un auténtico despido la acción que ejercita la parte actora y se desestima la pretensión subsidiaria de despido improcedente, pues no es una acción voluntaria de la empresa como pretende la parte recurrente, sino decisión unilateral de la actora al amparo del art 41.3 del ET en cuanto a la opción por la extinción de la relación laboral con la empresa demandada.

SÉPTIMO.-No se produce la infracción de la jurisprudencia que cita la parte recurrente entre otras la de 11 de diciembre de 2007 pues hacen mención al proceso por despido. como se deduce del recurso de suplicación y como de forma reiterada se está razonando no estamos ante un despido por parte de la empresa demandada, por lo que no puede aplicar de forma analógica ni es similar al caso que estamos analizando.

En consecuencia procede la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación integra de la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula Estela , contra la sentencia del juzgado social 20 de BARCELONA,autos 17/2014 de fecha 6 de octubre de 2014, seguidos a instancia de aquella contra LIMPIEZAS PISUERGA GRUPO NORTE LIMPISA, S.A, el FOGASA y el MINISTERIO FISCAL, en autos por despido, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución de conformidad con los fundamentos jurídicos de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.