Sentencia Social Nº 3236/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 05 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

5

Recurso nº. 2076/04

Recurso contra Sentencia núm. 2076/04

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora. Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, cinco de noviembre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3236/2004

En el Recurso de Suplicación núm. 2076/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de Alicante, en los autos núm. 197/02, seguidos sobre INCAPACIDAD TOTAL, a instancia de D. Manuel , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR MATEPSS Nº 274 y la empresa SOSAIBA, S.L., y en el que es recurrente la parte demandada Mutua, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 23 de marzo de 2004, dice en su parte dispositiva: "FALLO: " Que estimando la demanda interpuesta por Manuel, contra la MUTUA IBERMUTUAMUR, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SOSAIBA, S.L., debo declarar y declaro al actor afecto de invalidez permanente total para su profesión habitual de oficial de segunda albañil, derivada de accidente de trabajo, condenando a la Mutua Ibermutuamur a abonar al actor una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55% de su base reguladora de 990 euros mensuales , más los incrementos legales y efectos económicos desde el 13-12-01, declarando la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social y absolviendo a la empresa SOSAIBA , S.L."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: El actor Manuel, nacido el 14-11-1.975, con D.N.I. nº NUM000, con domicilio en La Aparecida-Orihuela, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001, e incluído en el Régimen General, sufrió un accidente de trabajo el día 25-4-01, cuando prestaba sus servicios como oficial de 2ª albañil por cuenta y orden de la empresa SOSAIBA , S.L., que tiene cubiertas las contingencias derivadas de accidente de trabajo con la Mutua IBERMUTUAMUR. SEGUNDO. Como consecuencia del accidente de trabajo el demandante sufrió fractura luxación de codo Derecho, siendo intervenido quirúrgicamente y sometido a tratamiento rehabilitador, y con fecha 19-10-01 fue dado de alta por curación con secuelas por los servicios médicos de Ibermutuamur. TERCERO: Iniciado el correspondiente expediente de invalidez, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 18-12-01 se declaró al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables conforme al baremo 73-I, en la cuantía de 685,15 euros, siendo responsable de su abono la Mutua Ibermutuamur , en base a la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 13-12-01. CUARTO: Como consecuencia del accidente de trabajo el demandante presenta cicatriz quirúrgica en región de codo derecho, movilidad activa y pasiva conservada, balance articular activo: extensión -20º, flexión -5º en relación al contralateral, fuerza discretamente disminuída para la flexión del codo y pronosupinación. Tales secuelas permanentes a nivel de la articulación del codo Derecho le incapacitan para la realización de actividades que conlleven sobrecarga intensa de dicha articulación, y para la carga y transporte de objetos pesados. El demandante es zurdo. QUINTO: La base reguladora de la prestación es de 990 euros mensuales. SEXTO: Con fecha 21-1-02 el actor interpuso la correspondiente reclamación previa, que fue desestimada por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 2-3-02.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Ibermutuamur , que fue debidamente impugnado por la aparte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que declaro al actor afecto de invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual interpone recurso de suplicación la mutua demandada Ibermutuamur, siendo impugnado el recurso por la parte actora y en el primer motivo del recurso con amparo procesal en el artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral, postula la modificación de los hechos declarados probados, y en concreto postula una nueva redacción para el hecho probado cuarto con el siguiente texto:"CUARTO: Como consecuencia del accidente de trabajo el demandante presenta en su extremidad superior derecha: cicatriz quirúrgica en región del codo; movilida activa y pasiva conservada; balance articular activo: extensión -20º y flexión -5º en relación al contralateral; en estudio comparativo de ambas extremidades Superiores: masa muscular biceps: Derecho 30 cm , izquierdo 31 cm. El actor es zurdo.", pero la variación fáctica no puede prosperar por cuanto no se ampara en prueba documental o pericial concreta sino en las particulares valoraciones que de la prueba practicada efectúa la parte recurrente y ello no permite la revisión fáctica interesada de acuerdo con el artículo 191 b) de la LPL en relación con el artículo 194.3 de la citada norma.

SEGUNDO.- Respecto del Derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que en la Sentencia impugnada se ha producido infracción por indebida aplicación del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social y por inaplicación del artículo 150, o subsidiariamente también por inaplicación del artículo 137.3 de la citada norma, alegando , en síntesis, que las dolencias que padece el actor no le hacen tributario del grado de invalidez permanente total para su profesión habitual que le ha sido reconocido, sino de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables por Baremo o subsidiariamente de incapacidad permanente en el grado de parcial, por lo que con estimación del recurso debe revocarse la Sentencia recurrida y absolverse a la parte recurrente o subsidiariamente declararse que las lesiones de la actora son indemnizables con arreglo al Baremo o alternativamente son tributarias de invalidez permanente en el grado de parcial. Partiendo de que, según el hecho probado cuarto de la Sentencia recurrida , al que debe estarse al no haber prosperado la revisión fáctica propuesta, el actor padece: "cicatriz quirúrgica en región de codo Derecho, movilidad activa y pasiva conservada , balance articular activo: extensión -20º, flexión -5º en relación al contralateral, fuerza discretamente disminuída para la flexión del codo y pronosupinación. Tales secuelas permanentes a nivel de la articulación del codo Derecho le incapacitan para la realización de actividades que conlleven sobrecarga intensa de dicha articulación, y para la carga y transporte de objetos pesados. El demandante es zurdo", y puesto este cuadro clínico en relación con la profesión habitual del trabajador de oficial de 2ª albañil, no se considera ajustada a Derecho la sentencia de instancia que acogió la pretensión actora de invalidez permanente en el grado de total, ya que no se acredita ni resulta presumible que la concreta profesión del actor presente requerimientos incompatibles con sus limitaciones , pues no se trata de un peón de albañil, sino de un oficial cuyas exigencias profesionales son distintas y más livianas que el peón en cuanto a la carga y transporte de objetos pesados, sin olvidar que el trabajador es zurdo y por tanto el brazo rector de su actividad laboral no resulta afectado por las mermas del accidente que se localizan en el codo derecho, que presenta una movilidad activa y pasiva conservada, por lo que no resulta tributario del grado de total, pero si que debe serle reconocida la invalidez permanente parcial ya que las dolencias que padece en extremidad que colabora con la rectora inciden en la realización de las tareas de manera sensible sobrepasando el 33 por 100 la disminución del rendimiento normal para dicha profesión de dicha articulación , hallándose por tanto encuadrado el supuesto del actor en el apartado 3 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, lo que lleva a la revocación de la Sentencia de instancia y debe acogerse en lo pertinente el recurso de suplicación y declarar al actor afecto de invalidez permanente en el grado de parcial con Derecho a una prestación consistente en una cantidad a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora de 990 euros mensuales.

Fallo

Que estimando en lo pertinente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la mutua Ibermutuamur, frente a la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social número Tres de los de Alicante, de fecha 23 de marzo de 2004, a que se contrae el presente rollo, la revocamos y dejamos sin efecto y en su lugar debemos declarar y declaramos que el actor se halla afecto de invalidez permanente en el grado de parcial para su profesión habitual , con derecho a una prestación a tanto alzado y de una solo vez equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora de 990 euros mensuales. Condenando a la mutua Ibermutuamur al abono de la prestación sin perjuicio de la responsabilidad que reglamentariamente corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, absolviendo a la empresa Sosaiba, S.L.

Devuélvase él deposito efectuado para recurrir a la parte recurrente.

Manténgase el aseguramiento prestado en la parte correspondiente a la nueva prestación reconocida hasta que en ejecución de Sentencia se resuelva sobre dicho aseguramiento.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.