Sentencia Social Nº 3236/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1982/2012 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 1982/12 (S) Sentencia nº 3236/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a quince de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3236/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por el SINDICATO PROVINCIAL de COMERCIO y HOSTELERIA DE CC.OO de HUELVA y CONFEDERACIÓN SOINDICAL de COMISIONES OBRERAS de ANDALUCIA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Huelva, en sus autos núm. 953/11, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por el Sindicato Provincial de Comercio y Hostelería de CC.OO .de Huelva y la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía, contra Juegos Player S.L., Neves S.L. y Cofisa Catering S.L., sobre Tutela, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 2 de marzo de 2.012 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Primero.- La mercantil ' Juegos Player S.L.', con CIF A-18039875, se constituyó, por tiempo indefinido, por virtud de escritura pública otorgada ante el Notario de Alcalá La Real, Don Francisco de Asís Fernández Guzmán, el 25.06.1984, entre otros socios, por el matrimonio formado por D. Bruno y Doña Nicolasa , con un capital social de 6 millones de pesetas. Son administradores solidarios D. Bruno y su esposa. Su domicilio social lo establecieron en la Calle María Jesús Jiménez 1, de Bollullos del Condado, siendo su objeto la explotación de máquinas recreativas de tipo A, B y C, su mantenimiento y administración y el montaje y explotación de salones recreativos y todo lo relacionado con. dicho sector.

Segundo.- Por su parte, ' Neves SL', con CIF B21107255, fue constituida el 12.05.1989 por tiempo indefinido, mediante escritura otorgada ante el Notario de Gibraleón D. Juan Mota Salvador, por los señores Don Bruno , Dª Nicolasa y la compañía mercantil ' Comercializadora de Fincas SA', con capital social de 5 millones de pesetas, designándose administradores solidarios a los socios D Bruno y Dª Nicolasa . Tiene por objeto la actividad de juego y, en especial, la instalación y explotación de máquinas recreativas tanto de tipo A o meramente recreativas, como de tipo B o recreativas con premio y máquinas de tipo C, en los lugares autorizados. El domicilio social se fijó en la Calle Real de Arriba n° 54 de Valverde del Camino (Huelva). Posteriormente, D. Bruno fue designado como administrador único de la citada sociedad.

El Sr. Bruno y su esposa son también administradores solidarios de la entidad ' Trisasur SA.'.

Tercero.- A su vez, ' Cofisa Catering S.L.',con CIF B-21438205, fue constituida mediante escritura otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Sevilla Don José Angel Sainz Rubio el día 4 de mayo de 2007, siendo sus administradores solidarios Don Bruno y Doña Nicolasa

Su objeto social lo constituye la prestación de servicios de hostelería y el comercio mayor y menos de artículos de bebidas y alimentación.

Su domicilio social se encuentra situado en La Jareta, carretera Niebla. Valverde del Camino, km 2, de Niebla.

Las tres codemandadas tienen la misma dirección postal (Apartado de correos 21, 21840, Niebla), e idénticos número de teléfono ( NUM000 )y fax ( NUM001 ).

Cuarto.- Con fecha 22 de octubre de 2010, Don Torcuato , Secretario de Organización de la Unión Provincial de CC.OO, presenta ante la Oficina Pública de la Junta de Andalucía preaviso para la promoción de elecciones en la empresa ' Juegos Player S.A.',registrado bajo el número 312/10.

En la comunicación de preaviso (folio 140, que damos por reproducido), aparecían como ' Datos del centro de trabajo': ' Calle Maestra María Jesús Jiménez, Bollullos par del Condado', y como número de centros de trabajo a que afecta el preaviso ' 1'.

En dicha ocasión, el censo laboral aportado por la empresa ascendía a tres trabajadores.

Quinto.- El día 15 de noviembre de 2010, el Sr. Torcuato , recibe comunicación de dos trabajadores de Juegos Player S.A. pertenecientes al centro de trabajo de Bollullos par del Condado, D. Anibal y D. Camilo , en la que textualmente se indicaba: ' no queremos que en nuestro centro de trabajo se lleve a cabo dicho proceso electoral ya que creemos más conveniente ejercer nuestra propia representación y la de todos los trabajadores por nosotros mismos, frente a la empresa'.

Sexto.- El 18/11/2010, Juegos Player S.A., presenta ante el CMAC escrito relativo al número de trabajadores del citado centro de trabajo.

Séptimo.- Que en fecha 22/11/2010 se procedió a la constitución de la Mesa Electoral en presencia de los representantes de la empresa, UGT y CCOO. En dicho acto la empresa presentó el censo electoral con solo tres trabajadores (folio 149).

Octavo.- En fecha 23/11/2010, se solicitó a la empresa via fax por el Sr. Gustavo ' censo laboral real de los trabajadores que a la fecha del preaviso se encuentran en la referida empresa, con indicación de trabajadores fijos y eventuales, diferenciando los contratos superior al año y los contratados hasta un año, indicando asimismo el número de peonada de estos últimos referidas al año completo anterior a la fecha del preaviso'.

Noveno.- Con fecha 25 de noviembre de 2010 el Secretario de Organización de la Unión Provincial de CC.OO en Huelva presenta ante la Inspección Provincial de Trabajo denuncia que obra unida a los folios 56 y 57 de lo actuado, que damos por reproducido.

Décimo.- Tras la presentación del preaviso se operan las siguientes altas y bajas de trabajadores:

-Don Nicanor : contrato tipo 402 en JUEGOS PLAYER, cese el 24-10-2010, oficial primera/segunda, contrato tipo 402 en COFISA CATERING SL, alta en la empresa el 26-10-10, Oficial primera/segunda.

-Don Segundo : contrato tipo 189 en JUEGOS PLAYER, cese el 14-12-2010, oficial primera/segunda; contrato tipo 100 en COFISA CATERING SL, alta en la empresa el 15-12-10 como Oficial primera/segunda según base de datos de Tesorería en la segunda empresa.

-Don Carlos Daniel : contrato tipo 150 en JUEGOS PLAYER, cese el 14-12-2010, oficial primera/segunda; contrato tipo 150 en COFISA CATERING SL, alta en la empresa el 15-12-10 como Oficial primera/segunda según base de datos de Tesorería en la segunda empresa.

-Don Adolfo : contrato tipo 189 en JUEGOS PLAYER, cese el 14-12-2010, oficial primera/segunda; contrato tipo 100 en COFISA CATERING SL, alta en la empresa el 15-12-2010, como Oficial primera/segunda.

-Don Bernardino : contrato tipo 150 en JUEGOS PLAYER, cese el 14-12-2010, oficial primera/segunda; contrato tipo 150 en COFISA CATERING SL, alta en la el 15-12-2010, oficial primera/segunda.

-Don Edemiro : contrato tipo 100 en JUEGOS PLAYER, cese el 14-12-2010, oficial primera/segunda; contrato tipo 100 en COFISA CATERING SL, alta en la empresa el 15-12-2010, oficial primera/segunda.

-Don Gerardo : contrato tipo 189 en JUEGOS PLAYER, cese el 14-12-2010, oficial primera, segunda; contrato tipo 100 en COFISA CATERING SL, alta en la empresa el 15-12-2010, oficial primera/segunda.

-Don Leon : contrato tipo 189 en JUEGOS PLAYER, cese el 14-12-2010, oficial primera/segunda; contrato tipo 100 en COFISA CATERING SL, alta en la empresa el 15-12-2010, oficial primera/segunda.

-Don Prudencio : contrato tipo 189 en JUEGOS PLAYER, cese el 14-12-10 Oficial primera/segunda; contrato tipo 100 en COFISA CATERING, alta en dicha empresa el 15-12-2010, oficial primera/segunda.

-Don Vidal : contrato tipo 150 en JUEGOS PLAYER, cese el 14-12-2010, oficial primera/segunda; contrato tipo 150 en COFISA CATERING SL, alta en la empresa el 15-12-2010, oficial primera/segunda.

-Don Pedro Enrique : contrato tipo 189 en JUEGOS PLAYER, cese el 14-12-2010, oficial primera/segunda; contrato tipo 100 en COFISA CATERING SL, alta en la empresa el 15-12-10, oficial primera/segunda.

-Don Balbino : contrato tipo 410 en JUEGOS PLAYER, cese el 14-12-2010, oficial primera/segunda; contrato tipo 402 en COFISA CATERING SL, alta en la empresa el 15-12-2010, oficial primera/segunda.

-Don Dionisio : contrato tipo 100 en JUEGOS PLAYER, cese el 14-12-20 primera/segunda; contrato tipo 100 en COFISA CATERING SL empresa el 15-12-2010, oficial primera/segunda.

-Don Fructuoso : contrato tipo 189 en JUEGOS PLAYER, cese el 14-12-2010, oficial primera/segunda; contrato tipo 100 en COFISA CATERING SL, alta en la empresa el 15-12-10, oficial primera/segunda según base de datos de Tesorería en la segunda empresa.

-Don Juan : contrato tipo 402 en JUEGOS PLAYER cese el 02-12-10 Oficial primera/segunda; contrato tipo 402 en COFISA CATERING SL., alta en la empresa el 03-12-2010, oficial primera/segunda.

Los citados trabajadores suscribieron documentos de subrogación que obran unidos a los folios 438 a 459 de lo actuado, a que nos remitimos.

Undécimo.-Con fecha 1 de enero de 2011 ' Juegos Player S.A.'suscribe, con un total de doce trabajadores (nueve procedentes de ' Cofisa Catering S.L.'y otros tres de ' Trisasur S.A.'),los documentos de subrogación que obran unidos a los folios 460 a 471 de lo actuado, procediendo a cursar su alta en el sistema de la Seguridad Social

Damos asimismo por reproducido el contenido de los documentos de subrogación que obran unidos a los folios 472 a 481 de lo actuado, así como el de los informes de vida laboral de las mercantiles demandadas, incorporado a los folios 66 a 73 de lo actuado.

Duodécimo.-Con fecha 10/12/2010, la Central Sindical actora vuelve a promover elecciones con preaviso n° 398/10, en el que constaba como número de centros de trabajo en la provincia a ue afecta el preaviso, 26 y como número de trabajadores 61.

Decimotercero.-El 10/01/2011 se procedió a la constitución de la Mesa, entregándose por la empresa censo laboral integrado por 41 trabajadores (folio 165, por reproducido).

Decimocuarto.-Con fecha 14/01/2011, se reclamó a la Mesa por Sr. Gustavo que facilitara el número de peonadas realizadas en los doce meses anteriores a la fecha de preaviso.

El 21/01/2011, la empresa presentó a la Mesa escrito registrado en la Consejería de empleo de Huelva, en el que solicitaba se dejara sin efecto la convocatoria electoral y al que se acompañaba relación de trabajadores y centros de trabajo que obran unidas a los folios 170 y 171 de lo actuado, que damos por reproducidos.

Decimoquinto.-Con fecha 14 de febrero de 2011 se informa lo siguiente por la Inspección de Trabajo: ' Como consecuencia de las actuaciones inspectoras de necesaria llevanza sobre al empresa indicada up supra, merced al escrito presentado con fecha 25.11.10 cuyo contenido se omite por razones de economía, comparece la misma el 19.01. Del estudio de la documentación aportada se constata que JUEGOS PLAYER S.A. ha perjudicado el normal proceso de elecciones promovidas en la empresa conforme lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/95 de 24 de Marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, toda vez que no solo remite un ceso laboral que no se ajusta a lo dispuesto en el art. 74.1 del Texto refundido anterior, así como al art. 6.2 del Real Decreto 1844/1994 de 9 de septiembre , por el que se aprueba el reglamento de elecciones a órganos de representación de los trabajadores en la empresa, sino que, además, lleva a cabo un trasvase de trabajadores de la empresa en la que se han de celebrar elecciones a otra, en la que continúan desarrollando las mismas funciones y en las que existe identidad en cuanto a la actividad y a la titularidad. Se produce el levantamiento de acta de infracción.'

La meritada Acta de Infracción nº NUM002 obra unida a los folios 58 a 64 de lo actuado, a que hacemos aquí expresa remisión.

En virtud de lo establecido en dicho Acta, el Director General de Trabajo, en el expediente nº NUM003 impuso a la mercantil ' Juegos Player S.L.'una sanción de 6.251,00 euros. Con fecha 29 de julio de 2011 la citada empresa interpuso recurso de alzada contra dicha resolución.

Decimosexto.-El 7 de marzo de 2011 el Sr. Torcuato presenta el 07/03/2011 nuevo preaviso electoral registrado bajo el número 170/11, con 61 trabajadores, tipo de elección total y número de centros de trabajo en la provincia a que afecta el preaviso.

Decimoséptimo.-Que el 11/04/2011, se procede a Constitución de la Mesa Electoral asumiendo la presidencia D. Anibal , la vocalía D. Edmundo , y siendo vocal secretario Don Camilo , aprobándose el calendario electoral.

Acto seguido, la empresa presenta censo laboral con tres trabajadores ( Camilo , Anibal y Edmundo ). A continuación, D. Camilo y D. Anibal comunican, por escrito Sr. Gustavo el deseo de no formar parte de la Mesa Electoral (folios 180 y 181, por reproducidos).

Decimoctavo.-Con fecha 15/04/2011, se solicitó a la Mesa Electoral por Sr. Gustavo el número de trabajadores reales existentes en plantilla, peonadas trabajadas.

Decimonoveno.-Con fecha 12/04/2011, Sr. Gustavo comunicó a la Mesa Electoral de Juegos Player S.A., vía fax, que debía proceder a la sustitución de D. Edmundo como vocal de la Mesa, dado su condición de candidato por la central sindical CCOO, aprovechándose dicha comunicación para hacer llegar a la Mesa la candidatura que hasta ese momento tenía configurada el sindicato CCOO, integrada por: Don Pascual , Don Edmundo , Don Luis Pedro , Don Adrian y Don Cecilio .

Vigésimo.-Con fecha 14 de abril de 2011 ' Juegos Player S.A.'procedió a impugnar el proceso electoral, en virtud de escrito que obra unido a los folios 186 a 188 de lo actuado, que damos por reproducidos.

Vigésimo primero.-El 6 de junio de 2011 la patronal comunica a Don Luis Pedro su despido, mediante carta (folio 222, por reproducidos) en la que se reconocía expresamente la improcedencia del mismo.

El 20 de septiembre de 2011 fue despedido Don Cecilio mediante carta (folio 223, por reproducidos) en la que se reconocía expresamente la improcedencia del mismo.

Don Edmundo fue cesado, por razones objetivas, el día 10 de noviembre de 2011.

Con fecha 15 de junio de 2011 la patronal comunica a Don Pascual su despido, también por razones objetivas; interpuesta reclamación por dicho productor contra el citado cese, la misma fue estimada en virtud de Sentencia dictada por este mismo Juzgado con fecha 20 de diciembre de 2011, en los autos nº 900/11, que aún no ha ganado firmeza, y que obra unida a los folios 202 a 211 de lo actuado, a que nos remitimos.

Vigésimo segundo.- ' Juegos Player S.A.'tenía en alta 50 trabajadores a fecha 22 de octubre de 2010, 46 el 10 de diciembre de 2010 y 41 el 7 de marzo de 2011.

El 10 de octubre de 2010 el número de trabajadores en alta era de 51, el 12 de diciembre de 47, el 1 de enero de 2011 de 41.

Por su parte, ' Neves S.L.'tenía en alta 19 trabajadores en octubre de 2010, 19 en diciembre de 2010 y 9 en marzo de 2011.

A su vez, ' Cofisa Catering S.L.'tenía en alta 40 trabajadores en octubre de 2010, 53 en diciembre de 2010 y 43 en marzo de 2011.

Vigésimo tercero.-Desde el mes de enero de 2010, las mercantiles demandadas han procedido al cese de los siguientes trabajadores:

A/.-' Neves S.L.':

-el 25 de noviembre de 2010 a Don Marino , por causas objetivas, habiendo presentado el mismo demanda por despido que obra unida a los folios 824 a 827 de lo actuado.

-el 30 de septiembre de 2011 a Doña Olga .

-el 15 de noviembre de 2011 a Don Sebastián , por causas objetivas.

B/. -' Juegos Player S.A.':

-el 20 de enero de 2010 a Don Juan Miguel , por no superación del período de pruebas.

-el 2 de marzo de 2010 a Don Aurelio , por causas disciplinarias.

-el 25 de marzo de 2010 a Don Dimas , por causas disciplinarias.

-el 12 de abril de 2010 a Don Gumersindo , por causas disciplinarias.

-el 13 de abril de 2010 a Don Lucio , por causas disciplinarias.

-el 30 de abril de 2010 a Doña Daniela , por causas disciplinarias.

-el 23 de junio de 2010 a Doña Gloria , por causas disciplinarias.

-el 9 de julio de 2010 a Doña Melisa , a Doña Santiaga y a Doña María Rosario , por causas disciplinarias.

-el 12 de julio de 2010 a Doña Camila , por causas disciplinarias.

-el 23 de julio de 2010 a Doña Esther y a Doña Lidia , por causas disciplinarias.

-el 31 de julio de 2010 a Don Luis María , por causas disciplinarias.

-el 22 de septiembre de 2010 a Don Guillermo , por causas disciplinarias.

-el 26 de septiembre de 2010 a Don Augusto , por finalización de contrato.

-el 7 de octubre de 2010 a Don David , por causas disciplinarias.

- el 2 de noviembre de 2010 a Don Genaro , por finalización de contrato.

-el 10 de diciembre de 2010 a Don Leovigildo , por causas disciplinarias.

-el 31 de marzo de 2011 a Don Roberto .

-el 14 de abril de 2011 a Don Jose Ignacio , por causas disciplinarias.

-el 24 de mayo de 2011 a Don Juan Pedro , por finalización de contrato.

-el 21 de septiembre de 2011 a Don Antonio , por causas disciplinarias.

-el 25 de septiembre de 2011 a Don Cristobal , por finalización de contrato.

-el 28 de septiembre de 2011 a Don Franco , por finalización de contrato.

C/. -' Cofisa Catering S.L.':

-el 31 de mayo de 2011 a Don Mauricio , por extinción de contrato.

-el 30 de septiembre de 2011 a Don Samuel y a Don Carlos Ramón , por causas objetivas.

Vigésimo cuarto.-Damos por reproducido el contenido de las cuentas presentadas en el Registro Mercantil de Huelva por las hoy demandadas, correspondientes al ejercicio 2010 (folios 571 a 655), así como el de las declaraciones del Impuesto sobre Actividades Económicas que obran unidas a los folios 484 a 568 de lo actuado.

Vigésimo quinto.-La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta sede con fecha 30 de agosto de 2011.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Sindicato Provincial de Comercio y Hostelería de CC.OO de Huelva y Confederación Sindical de CC.OO de Andalucía, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone el Sindicato Provincial del Comercio y Hostelería de CC.OO. de Huelva y la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía, al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que reclamaban la vulneración del derecho a la libertad sindical, en su vertiente del derecho a promover elecciones dentro de la empresa, por haber efectuado la empresa 'Juegos Player S.A.', un trasvase de trabajadores a la empresa 'Cofisa Catering S.L.', con la que forma un grupo empresarial con la finalidad de que el censo electoral del conjunto de centros de trabajo no superara el límite de 50 trabajadores y evitar que se celebraran elecciones a representantes de personal de la empresa, despidiendo a los miembros de la candidatura de CC.OO. al Comité de Empresa.

La sentencia de instancia desestima la demanda por considerar que la conducta de la empresa está amparada por la legalidad vigente que exige para que se celebren elecciones en el centro de trabajo que el número de trabajadores que prestan servicios en el mismo sea superior a 6 para elegir un Delegado de Personal o a 50 para designar un Comité de Empresa.

Los Sindicatos recurrentes solicitan en primer lugar, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social la revisión del hecho probado 19º, que se refiere a la candidatura presentada por CC.OO. a las elecciones en la empresa, para que se añada un nuevo párrafo en el que se declare que 'dos meses después de la presentación de la candidatura fueron despedidos cuatro de los cinco candidatos', revisión que no podemos aceptar, en primer lugar por no ajustarse a la verdad, ya que en el mes de Junio sólo se despidieron a dos de los miembros de la candidatura, y en segundo término por ser innecesaria al estar relacionadas las fechas de los ceses de estos candidatos en el hecho 21º de la sentencia.

Seguidamente interesa la revisión del hecho probado 15º, que se refiere al acta de infracción emitida por la Inspección de Trabajo el 14 de febrero de 2.011, para que se adicione un nuevo párrafo en el que se transcriba el hecho probado VII de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva, recaída en el procedimiento de impugnación del despido seguido a instancias de D. Marino , revisión que no podemos aceptar al ser doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que los hechos probados que constan en otra sentencia aportada como prueba por la parte recurrente carecen de eficacia revisora, ya que el efecto de cosa juzgada de una sentencia en un litigio posterior se limita a la vinculación que en otro proceso produce el fallo firme de una sentencia anterior, quedando excluidas de este efecto las afirmaciones de hecho o las conclusiones jurídicas que sirvieron de base al pronunciamiento de la sentencia, pues salvo supuestos excepcionales, que no son del caso, los hechos probados de una sentencia no tienen fuerza vinculante para el juzgador de otro procedimiento, en el que el mismo ha de formar su convicción según el material probatorio aportado al nuevo proceso y practicado conforme a los principios de inmediación y contradicción, por lo que procede la desestimación del primer motivo de recurso y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso la infracción del artículo 97 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y una defectuosa valoración de la prueba aportada a los autos, del artículo 28 de la Constitución Española , así como de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 13 de abril de 2.011 , doctrina que no podemos tener en cuenta al no tener la consideración de Jurisprudencia en los términos del artículo 1.6 del Código Civil , en tanto que ésta sólo viene constituida por dos o más sentencias del Tribunal Supremo coincidentes en relación con una misma materia ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1.ª, 14 junio 1991 por todas).

La Sala sin necesidad de acceder a la revisión fáctica propuesta debe considerar que se produce una clara vulneración del derecho a la libertad sindical, en cuanto se ha limitado la acción sindical en la empresa de los Sindicatos recurrentes obstaculizando su derecho a promover elecciones a representantes de personal y a participar en las mismas.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2.006 , dictada en Sala General, en relación con el contenido del derecho a la libertad sindical, regulado en el artículo 28 de la Constitución Española y en la Ley Orgánica de Libertad Sindical, citando las sentencia del Tribunal Constitucional 70/2000 , sintetiza la doctrina constitucional en la materia declarando que 'el artículo 28.1 de la Constitución Española integra, además de la vertiente organizativa de la libertad sindical, los derechos de actividad y medios de acción de los sindicatos -huelga, negociación colectiva, promoción de conflictos- que constituyen el núcleo mínimo, indispensable e indisponible de la libertad sindical. Pero, junto a los anteriores, los sindicatos pueden ostentar derechos o facultades adicionales atribuidos por normas legales o convenios colectivos que pasen a engrosar o a añadirse a aquel núcleo esencial, como los de representación institucional y de promoción y presentación de candidaturas en las elecciones para órganos de representación de los trabajadores en las empresas y en las Administraciones públicas. De este modo, el derecho fundamental de libertad sindical se integra no sólo por su contenido esencial mínimo indispensable, sino también por esos derechos o facultades adicionales de origen legal o convencional colectivo, con la consecuencia de que los actos contrarios a estos últimos son susceptibles de infringir el artículo 28.1 de la Constitución Española ». Ahora bien, elpropio Tribunal Constitucional advierte que «no todo incumplimiento de cualquier precepto referido al mismo es susceptible de infringir el derecho de libertad sindical del artículo 28.1 de la Constitución Española , sino que tal violación del derecho fundamental se dará cuando dichos impedimentos u obstaculizaciones existan y no obedezcan a razones atendibles de protección de derechos e intereses constitucionalmente previstos que el autor de la norma legal o reglamentaria haya podido tomar en consideración» y señala también «estos derechos adicionales, en la medida que sobrepasan el contenido esencial que ha de ser garantizado a todos los sindicatos, son de creación infraconstitucional y deben ser ejercitados en el marco de su regulación, pudiendo ser alterados o suprimidos por la norma legal o convencional que los establece, no estando su configuración sometida a más límite que el de no vulnerar el contenido esencial del derecho de libertad sindical'( sentencias del Tribunal Constitucional nº 281/2005 [RTC 2005 , 281] con cita de las sentencias del Tribunal Constitucional nº 201/1999 [RTC 1999 , 201 ] y 44/2004 [ RTC 2004, 44] ).

En este caso, se aportan por el Sindicato recurrente indicios suficientes de la existencia de una conducta de la empresa obstaculizadora de su derecho a promover elecciones a representantes de personal en la empresa 'Juegos Player S.A.' y a constituir órganos de representación en la misma, ya que como se declara en el fundamento de derecho 3º forma parte de un grupo con las empresas 'Neves S.L.' y 'Cofisa Catering S.L.', con unidad de dirección, patrimonio único y lo que es más importante confusión de plantillas, lo que le permite dar de alta y baja a los trabajadores en una y otra empresa a su conveniencia, con subrogaciones ficticias que tienen como única finalidad de modificar el censo electoral y evitar la celebración de elecciones en la empresa.

Aunque admitamos que el preaviso de 22 de octubre de 2.010, al limitarse al centro de trabajo de Bollullos par del Condado, fue indebido por tener el centro de trabajo sólo tres trabajadores, por lo que carecía del derecho a un Delegado de Personal conforme al artículo 62 del Estatuto de los Trabajadores , la situación varía con el preaviso de 10 de diciembre de 2.010, que abarcaba 26 centros de trabajo en la provincia y un total de 61 trabajadores, ya que la empresa para modificar el censo electoral el 14 de diciembre da de baja a 14 trabajadores, que pasan a prestar servicios en 'Cofisa Catering S.L.' que en diciembre de 2.010 tiene 53 trabajadores (hecho probado 22º), subrogándose el 1 de enero de 2.011, en la relación laboral de 12 trabajadores, nueve de los cuales proceden de 'Cofisa Catering S.L.', por lo que realiza una modificación de plantilla que carece de una justificación efectiva, salvo la de disminuir el censo electoral en la empresa 'Juegos Player S.A.' y evitar la elección de un Comité de Empresa, ya que conforme al artículo 69.2 del Estatuto de los Trabajadores 'Serán electores todos los trabajadores de la empresa o centro de trabajo mayores de dieciséis años y con una antigüedad en la empresa de, al menos, un mes,y elegibles los trabajadores que tengan dieciocho años cumplidos y una antigüedad en la empresa de, al menos, seis meses,salvo en aquellas actividades en que, por movilidad de personal, se pacte en convenio colectivo un plazo inferior, con el límite mínimo de tres meses de antigüedad.' , por lo que con esta operación eliminaba del cómputo a 14 trabajadores y a 12 trabajadores en ambas empresas, lo que hizo que al 10 de enero de 2.011 cuando se entregó el censo electoral sólo estaba integrado por 41 trabajadores y evitar así la celebración de elecciones dentro de la empresa por no superar los centros de trabajo el tope de los 50 trabajadores que exige el artículo 63 del Estatuto de los Trabajadores .

Esta actuación dio lugar a un acta de infracción de la Inspección de Trabajo de fecha 14 de Febrero de 2.011, en la que se le imputa a 'Juegos Player S.A.' la acción de perjudicar el normal proceso de elecciones promovidas en la empresa al remitir un censo laboral que no se ajusta a la realidad y llevar a cabo un trasvase de trabajadores de la empresa en la que se van a celebrar elecciones a otra en las que 'continúan desarrollando las mismas funciones y en las que existe identidad en cuanto a la actividad y a la titularidad', afirmación que también admite la Magistrada de instancia en el fundamento de derecho 4º, en cuanto declara la existencia de un grupo de empresas entre 'Cofisa Catering S.L.', 'Neves S.L.' y 'Juegos Player S.A.', y la evidente confusión de plantillas declarando con valor fáctico que es ' habitual el traspaso de trabajadores entre una y otras, en función de los que, en cada momento, estimen conveniente para sus intereses, continuando aquellos, sin embargo, no obstante el alta formal en una u otra empresa, desempeñando idénticas funciones y en los mismos centro de trabajo' , con lo que se justifica que las altas y bajas acordadas en la empresa 'Juegos Player S.A.' en los meses de diciembre de 2.010 y enero 2.011, próximas al preaviso presentado el 10 de diciembre de 2.010 tenían una clara finalidad de evitar la celebración de elecciones en la empresa .

Asimismo resulta acreditado, que el 12 de abril de 2.011, tras el preaviso presentado el 7 de marzo, se presenta en la Mesa Electoral la candidatura de CC.OO. formada por cinco trabajadores, habiendo cesado posteriormente la empresa a 4 de ellos en el período transcurrido entre junio y noviembre de 2.011, ceses que por su cercanía con su participación en el proceso electoral y por el reconocimiento de la improcedencia en dos de ellos, son un indicio suficiente de que tales extinciones del contrato tienen como finalidad evitar que otros trabajadores traten de asumir las funciones de representación en la empresa.

Por último debemos tener en cuenta que con estas acciones se ha conseguido que un grupo empresarial de más de 100 trabajadores carezca de representación, trasvasando trabajadores de una empresa a otra para que la suma de trabajadores de varios centros de trabajo no superen el umbral de los 50 trabajadores que justifiquen la elección de un Comité de Empresa, o que los centros de trabajo considerados aisladamente no superen los 5 trabajadores y así no puedan nombrar Delegados de Personal.

TERCERO.-Por lo expuesto, podemos considerar que el Sindicato recurrente ha aportado indicios suficientes de la existencia de una vulneración a la libertad sindical, en su vertiente del derecho a promover elecciones a representantes de personal en la empresa, por lo que opera la inversión de la carga de la prueba establecida en el artículo 181.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social regula la carga de la prueba en la modalidad procesal laboral de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, disponiendo que :'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. '

La doctrina jurisprudencial, interpretando el artículo 179.2 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , que tenía una regulación similar, declaraba en sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1.997 y 25 de marzo de 1.998 , que 'lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación'; como también ha declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 9 de febrero , 15 de abril y 23 de septiembre de 1.996 , 'los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término 'sospechoso', que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia'.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 168/2006 de 5 de junio , sistematizando y resumiendo la doctrina constitucional anterior en relación con la protección de los derechos fundamentales, con la finalidad de garantizar que estos derechos no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de la empresa de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, y considerando la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de acreditar en los procedimientos judiciales la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, ha venido desarrollando una específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo declarando la necesidad 'de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 38/1.986, de 21 de marzo ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así las sentencias nº 114/1.989, de 22 de junio ; 21/1.992, de 14 de febrero ; 226/1.993, de 20 de septiembre ; 180/1.994, de 20 de junio ; y 85/1.995 de 6 de junio . Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de los derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de los derechos fundamentales lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 114/1.989, de 22 de junio . La ausencia de prueba trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 197/1.999, de 29 de noviembre y 136/1.996 de 23 de julio .

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios( sentencias del Tribunal Constitucional nº 90/1.997, de 6 de mayo ; 74/1.998, de 31 de marzo y 29/2.002, de 11 de febrero , por todas).'.

En este caso la empresa, no ha acreditado de una forma objetiva y razonable las causas del trasvase de trabajadores de 'Juegos Player S.A.' a 'Cofisa Catering S.L.', ni del cese de los candidatos del Sindicato CC.OO., dos de ellos reconocidos como improcedentes por la propia empresa, habiendo sido en principio también declarado improcedente uno de los ceses por causas objetivas, ya que no deja de ser significativa la elección de estos trabajadores después de comunicar su participación en una candidatura a representantes en la empresa, pareciendo su cese más una medida ejemplificadora para el resto de los trabajadores para evitar su participación en procesos electorales, ya que según consta probado trabajadores de la empresa 'Juegos Player S.A.' en una actitud altamente sospechosa, o bien se niegan a participar en la mesa electoral (hecho probado 17º) o bien comunican su deseo de representarse a si mismos (hecho probado 5º), lo que parece acreditar que las acciones tendentes a la existencia de una representación de trabajadores en la empresa no son muy bien vistas por la misma.

En consecuencia, estimamos la existencia de una vulneración del derecho a la libertad sindical de los Sindicatos en su vertiente de derecho a promover elecciones, y a participar como candidatos en las mismas, debiendo condenar solidariamente al grupo de empresas por su conducta obstaculizadora de la celebración de elecciones sindicales en la empresa al abono a ambos Sindicatos de la cantidad de 10.000 euros, aplicando orientativamente el artículo 8.7 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, que califica como falta muy grave 'La transgresión de los deberes materiales de colaboración que impongan al empresario las normas reguladoras de los procesos electorales a representantes de los trabajadores.', en cuanto la empresa de una forma consciente y deliberada trata por todos los medios de obstaculizar el proceso electoral y evitar la celebración de elecciones en la empresa, infracción que se sanciona en su grado mínimo con la imposición de una multa de 6.251 a 25.000 euros, por lo que la cuantía de 10.000 euros de indemnización parece razonable para compensar la pérdida de prestigio de los Sindicatos en la empresa, aunque existen ciertos defectos en la promoción de las elecciones que son imputables al Sindicato y no a la empresa, por lo que procede la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el SINDICATO PROVINCIAL DE COMERCIO Y HOSTELERÍA de CC.OO. en Huelva y la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCÍA, contra la sentencia dictada el día 2 de marzo del 2.012 , en el procedimiento seguido en reclamación de tutela del derecho a la libertad sindical a instancias del SINDICATO PROVINCIAL DE COMERCIO Y HOSTELERÍA de CC.OO. en Huelva y la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCÍA, contra las empresas 'JUEGOS PLAYER S.A.', 'NEVES S.L.' y 'COFISA CATERING S.L.', habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, y revocamos la sentencia declarando la existencia de una lesión del derecho fundamental a la libertad sindical del SINDICATO PROVINCIAL DE COMERCIO Y HOSTELERÍA de CC.OO. en Huelva y de la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCÍA y la nulidad radical de la actuación de las empresas 'JUEGOS PLAYER S.A.' y 'COFISA CATERING S.L.', ordenando el cese inmediato de esta conducta contraria a los derechos fundamentales, consistente en dar de alta y baja a los trabajadores en fechas próximas a la promoción de las elecciones a representantes de personal en la empresa, restableciendo el derecho a la libertad sindical del SINDICATO PROVINCIAL DE COMERCIO Y HOSTELERÍA de CC.OO. en Huelva y la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCÍA.

Se condena solidariamente a las empresas 'JUEGOS PLAYER S.A.', 'NEVES S.L.' y 'COFISA CATERING S.L.' a indemnizar al SINDICATO PROVINCIAL DE COMERCIO Y HOSTELERÍA de CC.OO. en Huelva y la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCÍA, en la cantidad de 5.000 euros a cada uno de ellos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparadopor cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escritodirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copiascomo partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilioen la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-1982- 12, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

e) Se advierte a la parte condenada al pago de la indemnización que si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita o la exención de consignar el importe de la condena, al preparar el recurso, presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' que esta Sala tiene destinada a tal fin en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-1982-12, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, tal consignación podrá sustituirla por aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado registrado y depositado en la oficina judicial, debiendo expedir testimonio el Sr. Secretario de esta Sala para su unión a los autos, que facilitará recibo al presentante.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.