Sentencia Social Nº 3237/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1187/2007 de 21 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

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M.F.R.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 3237-07

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIÉRREZ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

ILTMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

MAGISTRADOS

En Granada, a veintiuno de noviembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1187-07, interpuesto por Don Fidel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE ALMERÍA, en fecha 30 de enero de 2007, en autos núm. 572-06. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Don Fidel , sobre invalidez, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 30 de enero de 2007 , por la que se desestimó la demanda presentada por el actor.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- La parte actora, D. Fidel , nacido el 11-3-48, con DNI número NUM000 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Encargado de la construcción.

2.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS la que en resolución de fecha 19-6-06 declaró que el solicitante no se encontraba afecto de invalidez permanente en ningún grado de incapacidad; interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 7-9-06, quedando así agotada la vía administrativa.

3.- La base reguladora asciende para la parcial a 1.120,96 € mensuales.

4.- La parte actora padece las siguientes dolencias: Intervenido el 30-11-05 mediante gastrectomía total por tumoración gástrica subcardial con antecedentes personales de estroma gastrointestinal; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: Secuelas de la gastrectomía: Aceleración del tránsito intestinal, aumento del número de deposiciones/día, aumento de la frecduencia de ingesta con disminución de la cantidad, déficits absortivos.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Don Fidel , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Recurre la parte demandante la sentencia de instancia en la que se desestima su pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de Encargado de la construcción.

Segundo.- En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se insta la modificación del hecho probado cuarto para que se adicione lo siguiente: "Debido a dichas limitaciones orgánicas y funcionales el actor tiene que realizar revisiones periódicas y seguimiento por Oncología", en base a la prueba documental que se cita.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 231 LPL . b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo".

La adición que se pretende por el recurrente no acredita el error en la valoración de la prueba del magistrado de instancia, además de ser innecesaria porque no se detalla la frecuencia de dichas revisiones, en consecuencia, se desestima el motivo del recurso.

Tercero.- Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 191.c) de la LPL , por falta de aplicación de los artículos 137.3 y 136.1 .2 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social interesando que el actor sea declarado en incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de encargado de la construcción.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social (artículo 137 ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física (sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ).

Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social , respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente parcial lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige suponiéndole una disminución de su rendimiento profesional normal en mas de 33%.

Teniendo en cuenta dichas dolencias que presenta señaladas anteriormente pone de manifiesto que las limitaciones orgánicas o funcionales que le supone la secuela de gastrectomía es el aumento del número de deposiciones al día y el aumento de ingesta de alimentos, pero esto no significa que le suponga una disminución del rendimiento normal profesional, entendiéndose que no se encuentra incapacitada de manera permanente y parcial para su profesión habitual, desestimándose por ello el motivo del recurso, confirmándose la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Fidel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE ALMERÍA, en fecha 30 de enero de 2007 , en autos nº 572-06, seguidos a su instancia, sobre invalidez, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el artículo 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.