Sentencia Social Nº 3237/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 108/2010 de 04 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2009 - 0012998

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

En Barcelona a 4 de mayo de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3237/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por María Teresa frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 30 de octubre de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 588/2009 y siendo recurrido/a SERVICIOS TURISTICOS SANGULI, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30-4-09 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de octubre de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimando la demanda presentada por María Teresa ,, contra SERVICIOS TURÍSTICOS SALAURIS, SLU., debo declarar y declaro improcedente el despido aquí enjuiciado del que fue objeto la parte actora el día 23.07.09 condenando a la empresa a en el en el plazo de cinco días, contados a partir de la notificación de esta Sentencia, opte por readmitir a la parte accionante en su puesto de trabajo o por indemnizarla con la cantidad de 7256,28 euros con la advertencia de que de no ejercitar la opción dentro del plazo indicado, mediante escrito o comparecencia en este Juzgado, se entenderá que procede la readmisión del trabajador, y, cualquiera que sea el sentido de la referida opción, debo condenar y condeno a la demandada a que, además, abone a la parte actora el importe de los salarios de tramitación desde el día siguiente al del alta de IT hasta la notificación de esta sentencia, ambos inclusive a razón de 39,49 euros diarios.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La demandante, María Teresa , ha venido prestando sus servicios para la demandada SERVICIOS TURÍSTICOS SALAURIS, SLU., desde 08.07.99, mediante contrato laboral fijo-discontinuo indefinido con categoría profesional de DEPENDIENTA, y salario 1184,70 euros mensuales con prorrata de pagas extras.

(no controvertido)

SEGUNDO.- La trabajadora causó baja por IT del 21.04.09 sin que a la fecha de la vista hubiera causado alta.

(no controvertido)

TERCERO.- La actora ha prestado sus servicios durante los periodos siguientes: Como se dice la relación laboral en modalidad fija discontinua, ha supuesto la prestaión de servicios, durante los periodos y dias siguientes:

Empresa InicioFin temporadadias

temporada

Camping Cambrils Park 08/07/1999 31/08/1999 55

Camping Cambrils Park 04/04/2000 21/09/2000 171

Camping Cambrils Park 15/03/2001 23/09/2001 193

Serv. Turisticos Sanguli 02/05/2003 14/09/2003 136

Serv. Turisticos Sanguli 06/05/2004 12/10/2004 160

Ser. Turisticos Sanguli 01/03/2005 02/10/2005 216

Ser. Turisticos Sanguli 06/04/2006 19/10/2006 197

Ser. Turisticos Sanguli 15/03/2007 30/09/2007 200

Ser. Tursticos Sanguli 05/04/2008 31/08/2008 149

Total dias Trabajados 1.477

Lo que a efectos indemnizatorios equivalen a 4 años 1 mes

Total de días trabajados: 1477.

(documental nº5 de la demandante)

CUARTO.- La actora en fecha 08.04.09 remitió telegrama a la empresa solicitando fecha de reincorporación. La mercantil mediante burofax, a la dirección que consta en el contrato de trabajo, de fecha 20.07.09 alega que creía que la trabajadora se encontraba en situación de IT pendiente de incapacidad permanente, por lo que, subsanado el error, procedía a su llamamiento para que se reincorporara en fecha 23.07.09.

(documental nº2 de la parte actora y documento nº2 de la demandada)

QUINTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo representativo o sindical.

SEXTO.- Presentada papeleta de conciliación por el actor en fecha 27.04.09 el acto se celebró el siguiente día 13.05.09, con el resultado sin avenencia.

Se da por reproducido el contenido del acta.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia que estimó en parte la demanda y declaró la existencia de despido improcedente, se alza la trabajadora formulando el presente recurso de suplicación pretendiendo únicamente que se fije otra fecha de despido así como a que se reconozca también la existencia de salarios de tramitación desde la fecha del despido que interesa a la fecha de inicio de la IT.

Para ello, la recurrente no solicita revisión fáctica sino que articula su recurso en base a la infracción normativa que denuncia y bajo la autorización de la letra c) del art. 191 de la LPL .

SEGUNDO.- Que como único motivo se formula el propio de la censura jurídica, por supuesta infracción del art. 15.8 del ET en relación con el art. 23 del convenio colectivo del sector de la hostelería de Cataluña.

Que ciertamente el primero de los preceptos citados, establece la posibilidad de celebración del contrato denominado de fijos discontinuos por tiempo indefinido para supuestos de realizarse trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fecha ciertas.

Por otra parte, el mismo precepto, art. 15.8 ET señala que dichos trabajadores serán llamados en el orden y forma que establezca el convenio de aplicación, pudiendo el trabajador en caso de incumplimiento, o sea no ser llamado, reclamar en procedimiento por despido , iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviere conocimiento de la falta de convocatoria.

Así pues de dicho precepto se evidencia que existe una obligación empresarial de proceder al llamamiento de los trabajadores al inicio de la campaña y que si no se produjera se podría reclamar por despido.

Y ello, es lo que ha acontecido en el caso de autos, a la trabajadora no se la llamó al inicio de la campaña, o cuando en relación con el orden y forma pacta en convenio debió llamársela, sino que fue en momento muy posterior que se le remite la comunicación.

Por ello, la trabajadora obró en consecuencia y cuando vio que no se la llamaba procedió, el 8-4-09 a enviar el telegrama solicitando se le comunicara fecha para su incorporación.

Dicha actuación no puede sino entenderse amparada por el precepto del ET ya mencionado y sin que la circunstancia de sospechar o tener noticias la empresa de una supuesta situación de IT de la trabajadora pueda afectar a la obligación de llamamiento.

Dicha obligación se ve reiterada en el art. 23 del convenio colectivo del sector, pues respecto de los contratos indefinidos de fijos discontinuos, se establece ( en traducción del catalán original) que serán llamados según las necesidades del servicio, por riguroso turno de antigüedad dentro de los diferentes grupos profesionales existentes en la empresa cada vez que se inicie la actividad. En caso de incumplimiento el trabajador podrá instar procedimiento de despido ante el Juzgado Social, iniciándose el plazo para el ejercicio de la acción, el día que tuviera conocimiento de la falta de convocatoria. Es pues este último apartado una incorporación del contenido del art. 15.8 del ET .

Pues bien, en el caso de autos se evidencia que el inicio de la actividad se había ya producido, la empresa ni niega tal circunstancia ni tampoco fija fecha de tal comienzo, obligación que le compete en virtud de onus probandi, por lo que debe darse por buena la de la comunicación, haya o no sido recibida por la empresa, pues la obligación de comunicación pesaba sobre ella y su incumplimiento no puede reportarle ventaja alguna.

Así pues, si se fija en dicha fecha la de la falta de comunicación y no solicitando la actora otra fecha anterior, es evidente que se ha producido una infracción normativa de los preceptos denunciados, lo que comporta la estimación del motivo, tanto en cuanto a al fijación de la fecha del despido, como la de los efectos solicitados respecto de los salarios de tramitación que deberán retrotraerse al a fecha postulada.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. María Teresa contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Tarragona , dimanante de autos 588/09 seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa SERVICIOS TURISTICOS SANGULI SL y en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución en el solo extremo de fijar la fecha del despido en la de 8-4-09 y los salarios de tramitación a partir de tal fecha, manteniendo el resto de pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.