Sentencia Social Nº 3238/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3896/2015 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2014 0001027

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003896 /2015MRA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000501 /2014

Sobre: REINTEGRO DE PRESTACIONES

RECURRENTE/S D/ña Teodosio

ABOGADO/A:MARIA BEATRIZ RUBIN BARRENECHEA

PROCURADOR:BEATRIZ CASTRO ALVAREZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, CARLOS ENRIQUE OJEA CARBALLEIRA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta y uno de Mayo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003896 /2015, formalizado por el/la D/Dª MARIA BEATRIZ RUBIN BARRENECHEA, en nombre y representación de Teodosio , contra la sentencia número 128 /2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000501 /2014, seguidos a instancia de Teodosio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Teodosio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 128 /2015, de fecha doce de Marzo de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO. - El actor, D. Teodosio , nacido con fecha NUM000 -75 y afiliado a la Seguridad Social, Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el número NUM001 , desarrolla la actividad de Conductor de vehículos terrestres, y tiene concertada la prestación de Incapacidad Temporal con la Mutua de Accidentes de Trabajo demandada Fremap./SEGUNDO.- Con fecha 14-06-13 el demandante sufrió un accidente de trabajo, cuando estaba descargando un pale de mercancía. Y con fecha 17-06-13 fue emitido parte médico de baja de Incapacidad Temporal por contingencias profesionales por la Mutua demandada. El alta médica se expidió el 24-10-13 por mejoría./TERCERO.- Con fecha 18-06-13 fue registrada solicitud de alta del actor en la Tesorería General de la Seguridad Social, con efectos de inicio de actividad de 14-06-13. La fecha de efectos del alta fue de 01-06-13./CUARTO.- Con fecha 25-06-13 el actor solicitó ante la Mutua el abono de la prestación económica de Incapacidad Temporal, que le fue hecha efectiva sobre una base reguladora de 2862 euros día./QUINTO.- Por resolución de 11-02-14 la citada Mutua denegó al actor el abono de la prestación de Incapacidad Temporal, reclamándole la cantidad abonada así como la derivada de la asistencia sanitaria. Formulada reclamación previa fue desestimada.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la demanda formulada por DON Teodosio , frente a MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP y el INSS, a los que absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Teodosio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15-9-2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31-9-2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por Dº Teodosio frente a la Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales Fremap a la que absolvió de las pretensiones contenidas en la demanda .

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La recurrente en el primer motivo del recurso amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LJS pretende la revisión factica y en concreto solicita la Modificación del HDP 5 y que se sustituya por otro con el siguiente texto:' Por resolución de 11-02-2014 la citada Mutua denegó el abono de la prestación de incapacidad temporal, reclamándole la cantidad abonada, así como la derivada de asistencia sanitaria alegando que en la fecha del accidente no estaba dado de alta Formulada reclamación previa fue desestimada.

Cuando se produjo el accidente a las 11,30 horas del día 14 de junio de 2013, el trabajador estaba dado de alta .la mutua tramito la baja por accidente de trabajo y le abono sin reservas las prestaciones de IT .'

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ) y 4/5/2013 , (RC 285-11) con cita, entre otras de STS 5/6/2011,( RC 158/2010 ), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos. Esa doctrina pone de relieve que la revisión de hechos probados exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010 ); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998 . 5º.- La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL (actual LRJS), apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. 6º.- No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

La aplicación de la doctrina expuesta a la revisión fáctica propuesta conlleva la desestimación de la misma, al apoyarse en la documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial de la juzgadora por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error, por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos .

TERCERO.- la recurrente en el segundo motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos 32 y 47 del RD 84/1996 , así como su disposición transitoria 2ª alegando en esencia que la norma es clara al respecto y así una vez hecha la solicitud de alta, la afiliación y el alta producirá sus efectos en orden a la cotización y a la acción protectora de la seguridad social desde el día primero del mes natural en que concurran en la persona de que se trate las condiciones determinantes de su inclusión en el campo de aplicación de este régimen especial; por tanto cumplidos los requisitos que exige el real decreto 84/1996 no procede el reintegro de las prestaciones reclamadas por la mutua, que además asumió desde el primer momento la prestación por IT y la asistencia sanitaria del accidente laboral sufrido por Dº Teodosio ; por lo que solicita la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia dictando resolución por la que se declare no haber lugar al reintegro de las prestaciones reclamadas por la mutua Fremap .

Del inmodificado relato factico resulta los siguientes datos facticos: que el trabajador desarrolla la actividad de conductor de vehículos terrestres, afiliado al RETA y tiene concertada la prestación de incapacidad temporal con la mutua Fremap; y con fecha de 14-06-13 sufrió un accidente de trabajo cuando estaba descargando un pale de mercancía . con fecha de 17-6-13 fue emitido parte de baja de incapacidad temporal por contingencias profesionales por la Mutua ; el alta médica se expidió el 24-10- 13 por mejoría; y con fecha de 18-6-13 fue registrada solicitud de alta del actor en la tesorería general de la seguridad social, con efectos del inicio de actividad de 14-6-13, la fecha de efectos del alta fue el 1-6-13; con fecha de 25-6-13 el actor solicito de la mutua Fremap el abono de la prestación económica de IT que le fue hecha efectiva; y por resolución de 11-02-13 la citada mutua denegó al actor el abono de la prestación de IT reclamándole la cantidad abonada así como la derivada de asistencia sanitaria, pues en la fecha del accidente no estaba dado de alta .

Con tales datos la Magistrado de instancia consideró que al no encontrarse el trabajador de alta en el preciso momento de acaecer el accidente laboral, en aplicación de los preceptos que cita del RD 84/1996 y a doctrina jurisprudencial citada, dado que se accidento el actor antes de darse de alta en el RETA no tiene derecho a la prestación de incapacidad temporal .Criterio que la sala comparte en base a las siguientes consideraciones :

El artículo 47.2 del citado R.D. 84/1996 establece que 'En el momento de causar alta en este régimen especial, los trabajadores podrán acogerse voluntariamente a la cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal. Realizada la opción a favor de dicha cobertura, ésta surtirá efectos desde el alta, sin perjuicio de lo dispuesto a efectos de cotización en el apartado 3 del artículo 35 de este Reglamento y demás disposiciones complementarias'; siendo complementado por el apartado 3.2º del mismo artículo 47 en el sentido de que 'la opción de protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y, en su caso, la renuncia a ella se realizarán en la forma, plazos y demás condiciones y con los efectos establecidos en el apartado 2 precedente sobre la opción y la renuncia de la protección por la prestación económica por incapacidad temporal'. De ello se deduce que si la norma taxativamente determina que los efectos de la cobertura de la prestación económica derivada de incapacidad temporal se producirá 'desde la fecha del alta' (sin perjuicio de lo dispuesto a efectos de cotización en el artículo 35.3 de la misma) y la opción por la protección frente a las contingencias profesionales de los trabajadores incluidos en el mismo se realizarán en las mismas condiciones y con los efectos establecidos en el precedente apartado 2 sobre la opción y renuncia de la protección por la prestación económica de incapacidad temporal, es legalmente evidente que los efectos de las prestaciones causadas por contingencia profesional (accidente laboral), como la sufrida por el trabajador en el supuesto de autos, producirá sus efectos a partir de la fecha en que se haya causado alta en dicho régimen especial.

A mayor abundamiento, por derivación de lo establecido en la misma norma 'los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos que hayan mejorado voluntariamente el ámbito de la acción protectora que dicho régimen les dispensa (...) tendrán derecho a las prestaciones originadas por dichas contingencias en la misma extensión, forma, términos y condiciones que en el Régimen General' ( artículo Tercero.1 del Real Decreto 1273/2003 ), siendo el artículo destinatario de esta remisión el 124 del T.R.L.G.S.S. que impone que 'las personas que incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General [y en el Especial de autónomos, por remisión] causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario'. En consecuencia, no concurriendo la excepcionalidad legal exigida en este último artículo, el derecho a las prestaciones de la situación protegida, tanto en la regulación normativa específica como en la general remitida, impone como requisito sine qua non que en el momento de sobrevenir el hecho causante de la prestación (el accidente laboral) el trabajador afectado se encuentre ya, de facto, en alta en el citado Régimen Especial.

En este sentido se ha pronunciado el TS en sentencias de 12-4-2010 entre otras , así como los TSJ entre otros el TSJ de Castilla La Mancha en sentencia de fecha 16-6-2009 ; la cual señala además que :'...Entenderlo de otra forma no sólo supondría desatender los citados mandatos legales, especialmente claros y expresos en este aspecto, en la interpretación de los mismos según las reglas hermenéuticas jurídicamente establecidas ( artículo 3.1 del Código Civil ), sino también legitimaría, al menos temporalmente, actividades de economía sumergida o, cuando menos, permitiría situaciones irregulares de realización efectiva de actividad profesional sin alta y sin cubrir el riesgo de accidentabilidad, que se soslayarían, en el eventual supuesto de acaecimiento del accidente, con un inmediato alta posterior que solaparía la anterior carencia en el cumplimiento de los requisitos legales; además de propiciar claramente altas fraudulentas al objeto exclusivo de causar prestaciones económicas con independencia de la fecha del hecho causante, esperando a que sucediera un accidente para solicitar su inclusión en el R.E.T.A., incumpliendo la obligación legal de causar alta al momento del inicio de la actividad profesional, en una suerte de 'compra de prestaciones', claramente prohibida por nuestro sistema de protección socio-laboral.

Por consiguiente y al haberlo apreciado así la juzgadora de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo , lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora Dº Teodosio contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2015 dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de Ferrol , en los autos número 501/2014 sobre seguridad social, seguidos a instancias del hoy recurrente frente a la Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales Fremap y el INSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.