Sentencia Social Nº 324/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2868/2004 de 17 de Junio de 2004

Encabezamiento

RSU 0002868/2004

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00324/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2004 0002854, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 2868/2004

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Marta

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 34 de MADRID de DEMANDA 1082/2003

M.R.

Sentencia número: 324/2004

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN

JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ

CONCEPCION R. URESTE GARCIA

En MADRID a diecisiete de Junio de dos mil cuatro, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta

por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 2868/2004, formalizado por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 16 de febrero de 2004, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 34 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1082/2003, seguidos a instancia de Marta representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. JAVIER SOL GONZALEZ, frente al recurrente en reclamación por PENSION A FAVOR FAMILIARES, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CONCEPCION R. URESTE GARCIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero: La demandante Dª Marta , nacida el 4.2.1938 figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM000 . Segundo: La demandante causa alta en el Régimen Especial de empleados de hogar con carácter fijo en el domicilio de su hermano, D. Franco el 1.6.78, causando baja en el citado régimen en 2l 25.6.00. Tercero: La demandante suscribió un convenio especial con la Seguridad Social y el 26.6.00 con una base mensual de cotización de 86.250 ptas y una cuota mensual de 22.944 ptas. Cuarto: El hermano de la demandante D. Franco era sacerdote y fue el párroco de la Parroquia de DIRECCION000 sito en la c/ DIRECCION001 nº NUM001 de Madrid desde su nombramiento de 1972 hasta la fecha de su fallecimiento el 25.6.00. Quinto: Con fecha 31.8.00 la demandante solicitó prestación a favor de familiares. Sexto: Por el INSS se reconoció a la demandante prestación a favor familiar, conforme a una base reguladora de 58.176 ptas., en un porcentaje del 65%, siendo la fecha de la resolución la de 29.9.00. La pensión inicial es de 37.815 ptas, mejoras 757 ptas., y diferencia h. Mínimo de 3.508 ptas, resultando un importe líquido de pensión de 42.080 ptas. (252,91 euros). Septimo: Con fecha 14.4.03 el INSS dictó propuesta de resolución por lo cual comunicaba a la demandante que se iniciaba expediente de revisión de la prestación de favor familiar que tiene reconocida, tras el acuerdo de fecha 9 de abril de 2003, en el que se acordó dar de baja con efectos 1.3.03 la pensión a favor de familiares del Régimen General que venía percibiendo la demandante. Octavo: La demandante formuló alegaciones el 29 de mayo de 2003. Noveno: Con fecha 12.6.03 el INSS resolvió elevar a definitiva la propuesta de resolución de fecha 14.4.03 y declarar la procedencia del reintegro de las cantidades que estima indebidamente percibidas por la demandante cuyo importe asciende a 9.902 euros, correspondientes al período 1.7.00 a 28.2.03. Décimo: La demandante no presentó declaración de IRPF ni solicitud de devolución por el mismo impuesto correspondiente al año 1999 e igualmente en el año 2001 constando en el citado período, en la Agencia Tributaria, una retribución por rendimientos de cuentas bancarias 0,65 euros. Undécimo: La demandante solicita pensión de jubilación del régimen de empleados de hogar el 12.2.03. Duodécimo: Por el INSS se dictó resolución en la que se reconocía a la demandante pensión de jubilación con un importe mensual de 787,68 euros, conforme a una base reguladora de 448,80 euros, porcentaje del 80%, pensión inicial de 359,04 euros, complemento a mínimos 41,50 euros, siendo el importe líquido mensual de 400,54 euros, en catorce pagas, reconociéndose 25 años cotizados. Igualmente se comunicó a la demandante, que dado que venía percibiendo otra pensión a favor de familiares, y que ambas prestaciones eran incompatibles, debía efectuar opción por una de ellas. Decimotercero: La demandante instó expediente de jurisdicción voluntaria ante los Juzgados de Primera Instancia el 21.8.00, para la constitución de tutela de su hermano José . Decimocuarto: El domicilio en el que residía D. Franco pertenecía a la parroquia y estaba en la c/ DIRECCION002 , NUM002 , NUM003 , la demandante vivía en este mismo domicilio. Decimoquinto: La demandante formuló reclamación previa el 21.7.03, que fue desestimada el 26.9.03.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda presentada por Dª Marta contra el INSS y la TGSS, debo anular la resolución del INSS de fecha 12.6.03 y en consecuencia estimar que son conformes a derecho las cantidades percibidas por la demandante en concepto de pensión a favor de familiares entre las fechas 7/2000 y 2/2003 sin que por tanto proceda el reintegro de cantidad alguna debiendo los organismos demandados estar y pasar por la presente declaración.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21 de mayo de 2004, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10 de junio de para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO: El primer motivo de suplicación articulado por la defensa y representación en juicio del INSS y de la TGSS tiene amparo en el párrafo b) del art. 191 TRLPL y su objeto es la revisión del cuerpo fáctico a fin de que se modifique el Hecho Probado décimo para que diga: "Según certificado de la Agencia Tributaria de Guzmán el Bueno, no consta que (la actora) haya presentado declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ni solicitud de devolución por el mismo impuesto (modelo 104), correspondiente al ejercicio 1999. Los datos de que dispone la AEAT a 1.8.2000 relativos a este impuesto son los siguientes: Rendimientos de Cuentas Bancarias: 130; Fondos de Inversión con más de 2 años: Incremento de Patrimonio: 1.288.886. Igualmente consta certificado de 22.5.2003: No consta que haya presentado declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas ni solicitud de devolución por el mismo impuesto (modelo 104) correspondientes a 2001. Los datos de que dispone la AEAT a 22.5.2003 son: Rendimientos de Trabajo: 3.721,95 euros; Rendimientos de Cuentas Bancarias: 0,65 euros".(F. 8 RS); el respaldo probatorio de tal contenido en los elementos obrantes en autos que se reseñan implica la estimación de la revisión postulada.

SEGUNDO: Al amparo del apartado c) del art. 191 TRLPL denuncia el recurrente la infracción del art. 176.2 de la LGSS, en relación con el art. 22.1.c) de la Orden Ministerial de 13.02.1967 y los arts. 2 y 3,2 del D 2346/1969; plantea, en síntesis, que la actora ha percibido indebidamente las prestaciones a favor de familiares por el fallecimiento de su hermano pues ejercía desde 1978 una actividad remunerada, habiendo estado afiliada y cotizando al Régimen especial de Empleados de Hogar.

Desde un punto de vista estrictamente formal podría sostenerse la tesis de las entidades gestoras acerca del desempeño por la demandante de una actividad remunerada durante un periodo incluso superior al fijado por la norma para devengar la prestación cuestionada. Efectivamente el art. 176 TRLGSS viene exigiendo, en orden al reconocimiento del derecho a la pensión, junto a otros requisitos, el de "carecer de medios propios de vida", más en este particular supuesto concurre una circunstancia esencial que conlleva una conclusión diferente: la fuente de ingresos de la actora provenía precisamente del sujeto causante, su hermano, quien figuró como cabeza de familia, empleador de la anterior, en el Régimen Especial de Empleados de Hogar en virtud de las previsiones del Decreto reseñado, que dispuso que la exclusión general de dicho régimen de los parientes que relaciona su art. 3.1, no afectaría a los familiares de sexo femenino de los sacerdotes célibes que convivieren con ellos y que reunieren las demás condiciones exigidas, siempre que no tuvieren ningún empleado de hogar a su servicio, regulando de esta manera una situación social entonces frecuente, en la que se producía un desempeño de tareas incardinables en el ámbito de cobertura del régimen especial para un familiar sacerdote de quien se dependía económicamente. Es decir, se da cobertura normativa a quienes unidos por el vínculo parental que se desglosa se dedicaban a la atención y cuidado de un sacerdote, que ocupaba así el papel de empresario - siempre que no tuviera ningún empleado de hogar a su servicio-, produciéndose la correspondiente afiliación y cotización al sistema, más sin que ello llevare aparejado el percibo de una remuneración por tal desempeño, infrecuente, por otra parte, en la práctica; podría, en todo caso hablarse de una retribución en especie, por manutención y vivienda, que en todo caso no alcanza a desvirtuar el requisito cuestionado. Al contrario, pone de relieve dicha situación de dependencia de la actora de su hermano, de quien percibía precisamente los bienes imprescindibles para su sustento y aunque por mor de las normas de cotización se fijara una base mensual concreta, que debería operar como mínimo, sin embargo en estos específicos supuestos concurrían las circunstancias antedichas que configuran una modalidad peculiar dentro de este régimen especial, y que, aunque pudieran no eximir del abono de un salario determinado y mínimo, además del salario en especie, el mismo habría de ser abonado, en su caso, por el propio sujeto causante, y no por un tercero, dando lugar a la repetida situación de dependencia que concurre en el caso de autos. Por último, tampoco puede afirmarse como pretenden las gestoras recurrentes que la demandante contaba con ingresos procedentes de fondos de inversión cuya venta le proporcionaron ingresos superiores a la cuantía del SMI, pues además de ser una cuestión nueva, no discutida ni en la fase administrativa ni en la instancia, viene referida al ejercicio 1999 y se trata de "fondos con más de dos años", datos insuficientes para concretar la cantidad correspondiente a cada anualidad y cuya carga incumbía a dicha parte. Las consideraciones expresadas conllevan la desestimación del recurso en su integridad, habida cuenta de que el motivo tercero del recurso dependía del éxito, no producido, del anterior, al no incurrir la sentencia de instancia -que anula la resolución del INSS y estima conforme a derecho las cantidades percibidas por la demandante en concepto de pensión a favor de familiares en el período acotado entre el 7/2000 y el 2/2003 (previos, por tanto, a la solicitud de pensión de jubilación)- en las vulneraciones denunciadas; en su virtud,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 34 de los de Madrid, de fecha 16 de febrero de 2004, en virtud de demanda formulada por Dª Marta , contra el recurrente, en reclamación sobre PENSIÓN A FAVOR DE FAMILIARES, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829000000028682004 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en

día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.