Sentencia Social Nº 324/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3155/2009 de 02 de Febrero de 2010

Encabezamiento

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Rec. C/Sent. Nº 3155/09

Recurso contra Sentencia núm. 3155 de 2009

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a dos de febrero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 324/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 3155/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nueve de los de Valencia, en los autos núm. 433/09, seguidos sobre Despido, a instancia de D. Norberto asistido por la Letrada Dª Consuelo Herraiz Alcón, contra RAFELCARTO, S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL asistido por el Letrado D. Carlos de Juan Gens, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 14 de septiembre de 2009 dice en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Norberto contra la empresa RAFELCARTO, S.A debo declarar y declaro improcedente el despido de fecha 6-2-09 y, no siendo posible la readmisión por encontrarse la empresa cerrada, resuelto el contrato de trabajo que unía a las partes en la fecha de la presente resolución, condenando a la citada empresa demandada a que abone al actor la cantidad de 10.030?05 euros en concepto de indemnización y la de 9.490?8 euros en concepto de salarios de tramitación.- Se tiene a la parte actora por DESISTIDA de su demanda frente a la empresa ENVAPUEBLA, S.L .- Notifíquese la presente Sentencia al SPEE a los efectos pertinentes en relación con la regularización de las prestaciones de desempleo que pudiera percibir o esté percibiendo el/la trabajador/a como consecuencia del despido".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La parte actora D. Norberto, con NIE nº NUM000 , venía prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa RAFELCARTO, S.A , con CIF A-96806476 y ccc 46117638570, dedicada a la actividad de fabricación de envases de madera, desde 14-07-03, con la categoría profesional de Oficial de 2ª Aserrador y salario diario de 43?14 euros,incluida la prorrata de pagas extras (promedio 180 últimos días).- SEGUNDO.- El demandante, desde el 14-07-03, ha trabajado para la mercantil RAFELCARTO, S.A en los siguientes periodos y en virtud de las siguientes modalidades contractuales:

-De 14-07-03 a 31-08-03........49días ...... cto por obra o serv.( cod cto401 ).

-De 01-09-03 a 30-01-04.......152días ...... cto por obra o serv.( cod cto401 ).

-De 28-05-04 a 31-08-04.........96días ......cto por obra o serv.( cod cto401 ).

-De 02-09-04 a 11-02-05......163 días ......cto fijo-discontinuo. (cod cto300).

-De 12-02-05 a 02-05-05...... 80 días...... Prestación por desempleo .Extinción.

-De 03-05-05 a 06-07-05........65 días ......cto fijo-discontinuo. (cod cto300).

-De 16-08-05 a 31-08-05........16 días ......cto fijo-discontinuo. (cod cto300).

-De 01-09-05 a 11-02-06......365 días ......cto fijo-discontinuo. (cod cto300).

-De 01-09-06 a 11-02-07......365 días ......cto fijo-discontinuo. (cod cto300).

-De 01-09-07 a 11-02-08......366días ......cto fijo-discontinuo. (cod cto300).

-De 01-09-08 a 06-02-09......360 días ......cto fijo-discontinuo. (cod cto300).

TERCERO.- Que en fecha 22-1-09 la empresa RAFELCARTO,S.A notificó al demandante que el próximo 6-2-09 causaría baja en la empresa por fin de campaña , expidiéndole en esta última fecha certificado de empresa para el INEM.- CUARTO.- Que la empresa RAFELCARTO, S.A se encuentra cerrada y de baja en la TGSS desde el 27-2-99.- QUINTO.- El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical.- SEXTO.- Con fecha 27-02-09 se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación -SMAC-, celebrándose el acto conciliatorio el día 02-4-2009, terminado con el resultado de intentado sin efecto. El día 27-03-2009 se presentó demanda ante los Juzgados de lo Social de Valencia".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue debidamente impugnado por la codemandada FOGASA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario, se estructura en un solo motivo, que se formula al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, denunciando infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con lo dispuesto en el artículo 15.8 del mismo texto legal y con determinada doctrina jurisprudencial que cita y se tiene por reproducida. Argumenta en síntesis que la antigüedad a considerar a efectos de la indemnización por despido debe datar de 14 de julio de 2003 fecha en que comenzó la prestación de servicios como fijo discontínuo, pese a que la contratación como tal se realizó en 2 de septiembre de 2004, debiendo estimarse que la falta de prestación de servicios desde 1-2-04 a 28-5-04 fue motivada por el período de inactividad entre temporadas.

2. Del inalterado e incombatido relato histórico de la Sentencia impugnada y datos de hecho contenidos en su fundamentación jurídica destacamos: A) El actor prestó servicios mediante contratos de obra desde 14-7-03 a 31-8-03 , de 1-9-03 a 30-1-04 y de 28-5-04 a 31-8-04 hasta que el 2-9-2004 suscribió contrato de fijo discontínuo. B) El demandante, pese a su condición formal de fijo discontínuo ha prestado servicios para la demandada ininterrumpidamente durante los 365 días del año, siendo dado de baja el 31 de agosto y de nuevo de alta el 1 de septiembre.

3.Con tales antecedentes, y teniendo en cuenta que la demanda inicial que se ratificó en el acto del juicio, se fundamentaba también en que el actor había prEstado servicios todos los días del año pese a su contratación formal como fijo discontínuo , consideramos que el recurso debe ser desestimado y la Sentencia impugnada confirmada, al no existir ninguna prueba de que las contrataciones anteriores a la de 28 de mayo de 2004 tuvieran naturaleza fija discontínua en lugar de temporal por obra o servicio determinado, tal y como en supuesto próximo declaramos en sentencia de 12-1-2010 , respecto de una trabajadora de la empresa en situación parecida. En definitiva el período de inactividad comprendido entre uno de febrero y 28 de mayo de 2004, no entendemos corresponda a la interrupción de actividad propia del trabajo fijo discontínuo, (máxime cuando a continuación pasa a prestar servicios todos los días del año, lo que desvirtúa el carácter cíclico propio de la actividad fija discontínua), teniendo una duración suficiente ese período para entender producida la ruptura de la unidad del vínculo. No se ha producido en consecuencia ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas, deviniendo en consecuencia la confirmación de la Sentencia impugnada, previa desestimación del recurso.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Norberto, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 9 de los de Valencia de fecha 14 de septiembre de 2009 ; y confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.