Sentencia Social Nº 324/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 72/2012 de 08 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de mayo de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dna. MARIA DEL CARMEN SANCHEZ PARODI PASCUA, D./Dna. ANTONIO DORESTE ARMAS y D./Dna. MARIA CARMEN GARCIA MARRERO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm.0000072/2012, interpuesto por D./Dna. ASOCIACION LANZADERA y CONSEJERIA DE EDUCACION UNIVERSIDADES CULTURA Y DEPORTES, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social No 1 de Santa Cruz de Tenerife en los Autos No 0001074/2010 en reclamación de Resolución contrato, siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dna. MARIA CARMEN GARCIA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dna. Debora , en reclamación de Resolución contrato siendo demandado D./Dna. ASOCIACION LANZADERA y CONSEJERIA DE EDUCACION UNIVERSIDADES CULTURA Y DEPORTES y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 4 de marzo de 2011 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- La demandante, Debora ha suscrito con la ASOCIACIÓN LANZADERA los siguientes contratos de trabajo: De 15.01.07 a 15.06.07, contrato de trabajo de duración determinada, para obra o servicios, con jornada de 30 horas semanales, para prestar servicios como Educadora Social, con objeto 'la finalización de los trabajos como educadora social en el centro CEIP República Argentina. (documento 1 de la parte actora) De 01.10.07 a 30.06.08, contrato de trabajo de duración determinada, para obra o servicio, con jornada de 30 horas semanales, para prestar servicios como Educador Social; con objeto 'la finalización de los trabajos como educadora social en el centro CEIP República Argentina'. En fecha 01.11.2007 se amplió el contrato pasando a realizar 33.50 horas semanales y en fecha 01.06.2008 volvió a pasar a ser de 25,5 horas semanales. (documento no 2 de la parte actora) De 06.10.07 a 30.06.09, contrato de trabajo de duración determinada, para obra o servicio, con jornada de 25h30m horas, para prestar servicios como Educador Social; con objeto del aumento circunstancial del volumen de trabajo aún tratándose de la actividad habitual y permanente de la empresa, en el centro de trabajo CEIP República Argentina'. (documento no 3 de la parte actora) En fecha 01.10.2009 suscribió contrato de trabajo para realización de trabajos fijos discontinuos por tiempo indefinido, con jornada de 1715 horas anuales distribuidos en nueve meses, para prestar servicios como Educador Social, Titulado no docente; siendo asignado el CEIP San Andrés (anterior CEIP República Argentina). (documento no 4 de la parte actora) En las cláusulas adicionales, de los contratos temporales suscritos con anterioridad a 2009, se establecía que 'Las funciones a realizar son las siguientes: Abordaje del absentismo escolar, tanto desde la prevención con el alumno y familias en los que se considera que existe un riesgo de abandono, con los que ya son absentistas crónicos; Potenciar la participación de la familia en los centros educativos, incidiendo en aquellas que no aparecen nunca por el centro, haciendo las funciones de mediación entre centro-familia; colaboración en la mejora del clima de convivencia del centro, desarrollando entre otras en colaboración con los tutores el trabajo de habilidades sociales; establecer canales con los servicios sociales municipales; establecer coordinación con el EOEP de zona; informar al profesorado sobre protocolo de intervención en caso de detección de malos tratos y en general de situación de riesgo o desamparo'. El salario previsto para grupo II en Convenio Colectivo para personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias por jornada completa es 31.287,02 euros anuales. El salario que corresponde para un contrato de fijo discontinuo de nueve meses es de 1.955,44 euros brutos mensuales. SEGUNDO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores. TERCERO.- La trabajadora interpuso demanda por despido contra la Consejería y la Asociación Lanzadera de la que tuvo conocimiento el Juzgado de lo Social no 5 de esta capital en los Autos no 755/10. En la vista celebrada ante dicho Juzgado el 14 de octubre de 2010, la Asociación Lanzadera reconoció que la demandante era fija discontinua. La Consejería estaba presente. La actora desistió sin perjuicio de reclamar por despido ante la falta de llamamiento en octubre de 2010. (documento no 18 de la parte actora) CUARTO.- Dona Marcelina , en calidad de directora del CEIP República Argentina-San Andrés, celebró desde el ano 2006 hasta 2010 con la ASOCIACIÓN LANZADERA contrato administrativo menor de servicios, para la realización de servicios de Educador Social, de acuerdo con las prescripciones técnicas siguientes, adaptables a cada caso: Abordaje del Absentismo escolar, tanto desde la prevención con el alumno y familias en los que se considera que existe un riesgo de abandono, con los que ya son absentistas crónicos. Potenciar la participación de la familia en los centros educativos: incidiendo en aquellos que no aparecen nunca por el centro. Haciendo las funciones de mediación entre centro-familia. Colaboración en la mejoría del clima de convivencia del centro, desarrollando entre otras en colaboración con los tutores el trabajo de habilidades sociales. Establecer canales con los servicios sociales municipales. Establecer coordinación con el EOEP de zona. Informar al profesorado sobre protocolos de intervención en casos de detección de malos tratos y en general de situaciones de riesgo o desamparo. El presente trabajo se realizará de conformidad con lo establecido en el apartado 3 del artículo 196 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas . Dicho servicio se realiza mediante la suscripción del presente contrato dado que el centro educativo no cuenta con los medios personales y materiales para cubrir las necesidades que trata de satisfacer de acuerdo con lo previsto en el artículo 202 de la LCAP (documento no 5 de la Consejería) QUINTO.- La actora ha venido realizando, durante la prestación de servicios, las siguientes tareas: Atención de alumnos disruptivos Apoyo al profesorado a nivel del aula con determinados alumnos Comunicación a modo de recordatorio y de manera individualizada de las normas de convivencia a los alumnos especialmente conflictivos (en horario de manana) Refuerzo o acompanamiento a algunos alumnos del centro para mejora del rendimiento de los mismos dentro del plan de acompanamiento PROA (en horario de tarde) (testifical de Dona Sara y Dona Marcelina ) Al inicio del curso escolar entrega un plan de trabajo en la Dirección del Centro, al igual que al finalizarlo entrega una memoria con las ventajas e inconvenientes que ha habido a lo largo del curso. (documento no 15 de la parte actora) SEXTO.- La demandante, que venía prestando servicios en el CEIP San Andrés, lo hacía en jornada de lunes a viernes en el mismo horario que el resto de personal del centro y por las tardes ocho horas a la semana, (reducidas a cuatro en el último curso). La trabajadora fue entrevistada por Dona Marcelina , junto con otras candidatas que habían remitido sus currícula al Centro, siendo escogida por ésta. Tras el proceso de selección Dona Marcelina se puso en contacto con la Asociación Lanzadera para que contrataran a la trabajadora. (testifical de Dona Marcelina ) SEPTIMO.- No se ha acreditado que Asociación Lanzadera tuviera personal que controlara el trabajo de la actora. Asociación Lanzadera abonaba a la actora su salario (documento no 26 de Asociación Lanzadera) OCTAVO.-.- Por Orden de 07.6.2010 se regulan las condiciones que han de regir los planes, programas y proyectos de intervención dirigidos a mejorar la calidad y equidad en educación, de aplicación en los centros docentes no universitarios sostenidos con fondospúblicos de la CA de Canarias. En dicha Orden se deroga la Orden de Consejería de Educación de 27.04.2001 así como cuantas disposiciones de igual o inferior rango que se opongan o resulten incompatibles con la nueva Orden (Doc. no 21 de la parte actora). NOVENO.- En el ámbito del Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias se definen las funciones del personal laboral de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias y se incluye la categoría de EDUCADOR (grupo II), en los siguientes términos: Es el trabajador que realiza las funciones propias de su nivel académico y, en su caso especialidad, dentro del marco de las que tiene encomendadas la Unidad Funcional en que presta servicios. Sus funciones son colaborar con los demás componentes del equipo educativo en la elaboración y ejecución de las ACI, proyectos de centro, etc. Participar en el seguimiento o evaluación del proceso recuperador o asistencial del beneficiario Relación con los familiares de los beneficiados proporcionándoles orientación y apoyo Realización de tareas básicas de psicomotricidad, lenguaje, dinámica y habilitación personal y social de los beneficiados Colaboración y participación en las tareas de ocio y tiempo libre de los beneficiarios Programación y ejecución de las actividades educativas de los beneficiarios que lo requieran Consultar la información y documentación existente en el centro o residencia que repercuta en una mejor atención al alumno y desempeno adecuado de su labor DECIMO.- El 18 de octubre de 2010 se presentó por la parte actora reclamación previa frente a la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias y Asociación Lanzadera, y ante el SEMAC frente a la Asociación Lanzadera, sin obtener resolución estimatoria ni acuerdo de conciliación. (documental unida a la demanda) .

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que estimando la demanda formulada por Debora contra la empresa ASOCIACIÓN LANZADERA y contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES, CULTURA Y DEPORTES DEL GOBIERNO DE CANARIAS, debo declarar y declaro: Nulo el despido impugnado por la parte actora, efectuado por la codemandada ASOCIACIÓN LANZADERA, Que debo condenar y condeno, solidariamente, a la Asociación Lanzadera y Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, a estar y parar por la anterior declaración, y una vez opte la demandante en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia por continuar en una u otra demandada, la readmita en las mismas condiciones laborales que tenía antes del despido, con abono de los salarios dejados de percibir.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dna. CONSEJERIA DE EDUCACION UNIVERSIDADES CULTURA Y DEPORTES, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Senalándose para votación y fallo el día 30 de abril de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- A tenor de lo establecido en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , recurre la representación de la Comunidad Autónoma para revisar los hechos declarados probados . Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen:

a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.

b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.

b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario senalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo.

d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.'

En primer lugar la demandada solicita anadir un hecho probado nuevo con el siguiente contenido: 'Mediante una Orden de 27 de abril de 2001 (BOC de 11 de mayo de 2001, número 58), la Consejería de Educación establece un marco de actuación en centros educativos con necesidades de compensación educativa y regula un Plan de medidas para los centros que se determinen como de atención preferente con el objetivo general de favorecer la reducción de desigualdades escolares de origen socioeconómico y cultural, impulsar la mejora del rendimiento escolar, ... (artículo 1).

- Según el artículo 6 de dicha Orden, los proyectos a desarrollar como Centros Educativos de Atención Preferente tendrán una duración de tres cursos escolares, y en función de la evolución de cada centro la Administración Educativa podrá considerar la continuidad o no del proyecto al finalizar cualquiera de los cursos escolares, previo informe del Inspector de Zona y del Equipo Técnico de la Dirección General de Promoción Educativa. La prórroga o pérdida de la consideración de Centro de Atención Preferente será resuelta por la Viceconsejería de Educación a propuesta de la Comisión de Selección.

- Según el artículo 7, las medidas que competen en relación a este programa a la Administración Educativa, tales como establecer convenios de colaboración y dotar a los centro sde una serie general de recursos, como la prioridad en el acceso a determinados servicios y programas, el asesoramiento global y/o específico por parte de un Equipo Técnico de la Dirección General de Promoción Educativa compuesto por personal cualificado tanto en el campo pedagógico como de trabajo social, una dotación económica extraordinaria, revisable anualmente, que permita a los centros financiar las acciones e iniciativas vinculadas a los objetivos propuestos en esta Orden. Por su parte, el artículo 8 recoge los compromisos que adquieren los centros seleccionados'.

El motivo no ha de alcanzar éxito por cuanto para la pretendida revisión ha de ajustarse el recurrente a los requisitos exigidos por la doctrina y conforme indica el art. 194 de la Ley de Procedimiento Laboral , sin que por el principio aducido se pueda acudir a una revisión, ya que ésta ha de apoyarse, tal y como dice la norma, en documentos o pericias.

Interesa asimismo que se anada otro hecho probado con el siguiente texto : 'Mediante Resolución de la Viceconsejería de Educación de 10 de septiembre de 2001, se determinan, en virtud de la convocatoria efectuada al efecto en fecha 8 de mayo, los Centros que tendrán la consideración de Centros Educativos de Atención Preferente.

El artículo 7 de la Convocatoria de 8 de mayo determina la existencia de un Equipo Técnico en la Dirección General de Promoción Educativa para el asesoramiento a los centros integrados en el Programa, el cual actuará en coordinación con la Inspección Educativa en el seguimiento y valoración de dicho programa. Además, se prevé la constitución de un grupo de coordinación formación en el senodel Programa con el profesorado designado por los respectivos centros para dinamizar el Proyecto'.

Dicho motivo también está abocado al fracaso por las mismas razones anteriormente expuestas.

Solicita que se anada un hecho probado nuevo con el contenido siguiente : 'Con posterioridad, fueron dictadas y publicadas diversas Resoluciones de la Administración Educativa en relación a dicho Programa, tales como la Resolución de la Viceconsejería de 24 de junio de 2004 que, en virtud de la nueva convocatoria efectuada a los tres anos -por resolución de 16 de abril de 2004 (BOC de 3 de mayo)- permitía la incorporación de centros nuevos y la prórroga de tal condición en centros ya así declarados, determinando los 'Centros de Atención Preferente'; o la Resolución de 1 de septiembre de 2005, que determina la prórroga de las normas de funcionamiento establecidas por resolución de 1 de septiembre de 2004, para el curso 2004/2005; la resolución de 7 de agosto de 2006 que vuelve a variar el número de centros de atención preferente, y en el mismo sentido la Resolución de 2 de julio de 2007'.

Este motivo tampoco ha de tener favorable acogida por las razones esgrimidas.

SEGUNDO.- En vía de censura jurídica y a tenor de lo preceptuado en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la Consejería recurre por entender que se ha infringido el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 15.

Sostiene que la sentencia no tiene en cuenta la autonomía, sustantividad y temporalidad de la actividad desarrollada por la Consejería de Educación del Gobierno de Canarias senalando que las funciones desarrolladas por la actora no son regulares, ni constantes ni están comprendidas en las competencias de la Consejería

Esta Sala se ha pronunciado en asunto idénticos al ahora planteado en la Sentencia de 29 de noviembre de 2010 , 21 de diciembre de 2010 y 28 de marzo de 2011 , en los siguientes términos:

La solución de la cuestión relativa a la cesión ilegal requiere precisar que cuando en la prestación de servicios por el trabajador intervienen dos empleadores, la exclusión de este fenómeno exige, como ha indicado esta Sala en Sentencia de 1 de septiembre de 2009 resumiendo la doctrina legal interpretativa del artículo 43 ET , la concurrencia de determinadas condiciones, de manera que 'no concurre la figura de la cesión ilegal ( STS 16/6/2006 ) cuando se dé una justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( STS de 7 de marzo de 1988 ), el ejercicio de los poderes empresariales ( STS de 12 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1989 , 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la STS de 17 de enero de 1991 que aprecia la concurrencia de la contrata cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, aparte de mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección'. Teniendo en cuenta lo anterior, la argumentación del recurrente sobre la temporalidad del Programa no es suficiente para desvirtuar la apreciación de la Sentencia instancia sobre la existencia de una cesión ilegal, pues del relato fáctico no cuestionado se desprenden todos los datos necesarios antes referidos. En efecto, la trabajadora prestaba servicios en un centro dependiente de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias; impartía las clases en sus instalaciones, con el material didáctico proporcionados por la Consejería; trabajaba bajo las órdenes de la Dirección del CEO Príncipe Felipe donde desarrollaba sus funciones; no consta que la Asociación Lanzadera proporcionara los medios materiales para el desarrollo de las funciones de aquella, limitándose al pago de las nóminas y a la cotización por la actora. En cuanto a la autonomía de su objeto exigible a la empresa formalmente contratante, no consta en el relato fáctico, inalterado, objeto específico de la Asociación Lanzadera distinto de la propia contratación y el pago de nóminas y la cotización por la misma. En consecuencia es acertado el criterio de la Juzgadora a quo al afirmar la existencia de una cesión ilegal, dada la existencia de contratos de trabajo formales con la Asociación Lanzadera siendo así que realmente la prestación de servicios se realizaba dentro del ámbito de dirección y organización de la Consejería, sin que la citada asociación realizara actividad empresarial propia en relación con la contratación de la actora.

Sostiene por otra parte la recurrente que la temporalidad de los servicios prestados por la trabajadora que excluye el fraude de ley apreciado en la Sentencia de instancia se deriva de las siguientes circunstancias: 1o La trabajadora no estuvo contratada exactamente tres cursos seguidos, pues en el primero de ellos fue contratada a partir de marzo, como resulta del relato fáctico; 2o Las funciones desarrolladas por la actora no son regulares, constantes ni están comprendidas en las competencias de la Consejería de Educación; 3o La indeterminación de los centros que cada ano van a ser considerados como de Atención Preferente en ejecución del Programa en el que la actora presta sus servicios.

En relación con las consideraciones anteriores ha de senalarse, en primer lugar, que como declara la Sentencia de instancia, no pueden calificarse los servicios prestados por la actora como de naturaleza limitada a una obra o servicio concreto. Tal aserto se sustenta en el propio contrato, cuya cláusula octava estipula que el objeto de la formalización del contrato de referencia viene determinado en atención al aumento circunstancial del volumen de trabajo, aun tratándose de la actividad habitual y permanente de la empresa. Por otro lado, La Orden de 27 de abridle 2001, por la que se establece el marco para determinar Centros Educativos de Atención Preferente y se regula la compensación educativa frente a desigualdades derivadas de factores socioeconómicos y culturales establece en su artículo primero: ' La presente Orden define el marco de actuación en centros educativos con necesidades de compensación educativa y regula un Plan de medidas para los centros que se determinen como de atención preferente, teniendo como objetivo general: Favorecer la reducción de desigualdades escolares de origen socioeconómico y cultural, propiciar un adecuado clima escolar e impulsar la mejora del rendimiento escolar y los valores de respeto a los deberes y derechos individuales y colectivos' . A tal fin, el artículo 7 de la misma disposición establece un conjunto de medidas que competen a la Administración educativa, y dentro de las mismas, como recursos específicos en función de situaciones y características propias de cada centro (apartado 4), contempla 'Mejoras en la dotación de orientadores y trabajadores sociales en Equipos o Departamentos al efecto'. Con tales objetivos y actuaciones, no puede afirmarse, sino todo lo contrario, que las funciones desarrolladas no son regulares ni se encuentran comprendidas en las competencias de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes, sin que a tales efectos comporte relevancia que la trabajadora durante el primero de los cursos que inició su relación laboras lo hiciera en marzo y no en el mes de septiembre anterior. Tampoco introduce un elemento de convicción distinto al que sustenta el fallo de la Sentencia de instancia el hecho de que la calificación de Centro de Atención Preferente tenga una limitación temporal, pues dicha temporalidad no se transmite a la naturaleza de las funciones desarrolladas por la trabajadora, desarrollada en el marco de un Programa en el que unos Centros pueden perder dicha calificación para cederla a otro; un programa que ha sido objeto de prórrogas sucesivas, como por lo demás acredita el recurrente. Los razonamientos precedentes despejan cualquier dura sobre la inexistencia de las infracciones denunciadas por lo que este motivo no puede prosperar.

Concurren en la presente controversia las mismas circunstancias fácticas que las valoradas en la citada Sentencia, es decir, se trata de contratos sucesivos celebrados por una entidad carente de objeto específico distinto que el de suministrar trabajadores en este caso a la Consejería de Educación y el pago de las nóminas y la cotización por la actora, .La trabajadora prestaba servicios en el centro educativo, en horario del centro y en colaboración con el resto de los trabajadores , realizando trabajos de atención de alumnos disruptivos, apoyo al profesorado a nivel de aula con determinados alumnos, comunicación y recordatorio de mas normas de convivencia a alumnos especialmente conflictivos, y en horario de tarde refuerzo o trabajando como educadora social apoyando en el control de los alumnos y por la tardes en el programa de acompanamiento. Son aplicables igualmente los mismos razonamientos sobre la incardinación de las funciones desarrolladas por la actora en las competencias de la Consejería de Educación, todo lo cual determina la desestimación del recurso.

TERCERO.- La demandada igualmente recurre al amparo del artículo 191 .c) y alega la infracción de lo establecido en el artículo 53 , 55 y 56 del Estatuto de los trabajadores sobre despido nulo , senala que un despido será calificado como tal cuando la extinción de la relación laboral por causas objetivas o el despido disciplinario estén basados en algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Espanola o en la ley , o bien cuando el despido se realice violando las libertades públicas y los derechos fundamentales del trabajador y que en el caso de autos en la sentencia que se recurre ni se constata la existencia de tal vulneración ni se dice en qué se basa la nulidad . En este sentido todos los supuestos de despido, ya se trata de despido verbal, de ceses basados en contratos sin causa real de temporalidad, de falta de llamamientos de los fijos discontinuos o de despidos sin causa justificada, se reconducen al proceso de despido, aunque la LPL lo reserve nominalmente para el despido disciplinario. En el caso de autos ni en la demanda ni a lo largo del procedimiento se ha invocado la nulidad del despido , en relación a ninguno de los supuestos previstos por el artículo 55.5 del Estatuto de los trabajadores , ni tampoco consta que se procediera al cese del trabajador por causas objetivas, ya que en ningún caso se ha reflejado en hechos probados ninguna manifestación empresarial de su voluntad de extinguir el contrato por causas objetivas,y en todo caso la falta de llamamiento se produce con posterioridad a la modificación del art. 53.4 ET realizada por l RD-Ley 10/2010 y ley 35/2010que no incluye ya el defecto de forma como causa de nulidad de los despidos objetivos .Por lo tanto es preciso estimar el recurso en este punto y declarar la improcedencia del despido con las consecuencias previstas en el art. 56 ET en relación a un tiempo de servicios prestados de 33 meses ( STS de 23 de octubre de 1995 )y un salario día de 65,18 euros (1955,44: 30 , en relación al salario fijado en hecho primero de la demanda para un contrato fijo discontinuo , y con devengo de los salarios de tramitación en los periodos de actividad de 1 de octubre a 30 de junio .Igualmente hay que atender a los criterios de la sentencia de esta Sala de 21-6-11 , en relación a los conflictos suscritos entre los trabajadores de la Asociación 'Lanzadera' que prestaban servicios en Centros Educativos de la Administración Autónoma y a los que se les han extinguido sus contratos, mediando la citada cesión ilegal- que siguiendo la jurisprudencia , STS 3 de noviembre de 2008 , ha declarado que ha de aplicarse, previo a la opción de la empresa del art. 56 E.T , la opción del trabajador ilegalmente cedido regulada en el art. 43 ET .

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente del recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERIA DE EDUCACIÓN UNIVERSIDADES CULTURA Y DEPORTES contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 4 de marzo de 2011 , en reclamación de Despido y en consecuencia debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia en el sentido de declarar el despido como improcedente, concediendo el plazo de cinco días a la demandante para que opte entre la Empresa o la Administración recurrente y, una vez efectuada ésta, será la Entidad elegida quien deberá, igualmente en el plazo de cinco días y a su elección, optar entre readmitir a la actora en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones o le abone la suma de 8066,02 euros en concepto de indemnización y, en todo caso, al abono de los salarios dejados de percibir a razón de 65,18 euros/diarios desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia en los periodos de 1 de octubre a 30 de junio o hasta que hubiere encontrado otro empleo y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social No 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes y con advertencia a las mismas de que contra la presente Resolución podrá interponer únicamente Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4o, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la c/c no 3777 que esta Sala tiene abierta en el Banco Espanol de Crédito, Oficina 1101, de la calle Villalba Hervás, 12, 38002 de Sta. Cruz de Tenerife, seguida de cuatro ceros, haciendo constar el D.C no 37 (Recursos de Casación Laboral) y a continuación número del rollo de suplicación en cuatro dígitos y los dos últimos números del ano del mismo rollo, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

3777/0000/37/ seguidos del no de recurso de suplicación compuesto de 4 dígitos y los dos últimos del ano al que corresponde el expediente.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.