Sentencia Social Nº 324/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 92/2014 de 14 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00324/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2014 0102620

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000092 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000206/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº005 de OVIEDO

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Recurrido/s:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Ismael

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), ROGELIO ARAMBURU DIAZ

Sentencia nº 324/14

En OVIEDO, a catorce de Febrero de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000092/2014, formalizado por el letrado D. JUAN MANUEL MEJICA GARCIA, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 512/2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.5 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000206/2013, seguidos a instancia de Ismael frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Ismael presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 512/2013, de fecha treinta de Octubre de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-D. Ismael , con DNI NUM000 nacido el día NUM001 de 1978 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual el de fontanero. En Resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha quince de mayo de dos mil doce se declaró al actor en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual en la contingencia de enfermedad común con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 55% de su base reguladora 679,80€/mensuales, con el diagnóstico de: Síndrome subacromial derecho y hombro a estudio. Cirugía artroscopica de hombro con anclaje y bursectomía subacromial con resección acromioclavicular (2-12).

2º.-Iniciadas actuaciones administrativas en expediente de revisión de oficio de incapacidad permanente, recayó Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 31 de diciembre de 2012, en virtud del Dictamen Propuesta del EVI de fecha 12 de noviembre de 2012, por la que se declara que procede revisar por mejoría el grado de incapacidad permanente y declarar que el actor no se encuentra afectada de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

3º.-El actor interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de fecha 1 de febrero de 2013, contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha 11 de marzo de 2013.

4º.-El actor está diagnosticado de:

IPT para fontanero en base a Síndrome subacromial a Slap. Intervenido en 02/2012.

5º.-La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 679,80€/mensuales, se fija la fecha de efectos el día 1 de enero de 2013 existiendo conformidad.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando íntegramente la demanda formulada por D. Ismael frente el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro a D. Ismael en situación de incapacidad permanente total en la contingencia de enfermedad común con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 55% de su base reguladora 679,80€/mensuales, con fecha de efectos del día 1 de enero de 2013. Condenando a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a su pago con las mejoras y revalorizaciones que procedan así como a estar y pasar por esta declaración.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 10 de enero de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de enero de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, cuya pensión de incapacidad permanente total había sido revisada por mejoría de su estado invalidante profesional, pretendía la reposición en su situación anterior como invalido permanente.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, revoca la resolución administrativa y declara que el demandante debe continuar en la situación de incapacidad permanente total por hallarse incluido de nuevo en lista de espera quirúrgica, se alza en suplicación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social dirección letrada, desde la perspectiva que autoriza el Art.193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que, previa la revocación de la sentencia de instancia, se desestime la demanda y se confirme la declaración de no invalidez realizada en la resolución administrativa.

SEGUNDO.-Por vía de censura jurídica, denuncia el Letrado recurrente, en el motivo único de su recurso, la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en el artículo 137 núm.4 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, en relación con lo que al efecto dispone el Art.143.2 del propio texto legal y del Art.36 de la de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el régimen general de la Seguridad Social.

Considera que después del tratamiento prescrito se ha podido constatar una mejoría significativa en el estado invalidante del paciente y, al decir del facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades, no se objetivan criterios de menoscabo permanente para su profesión habitual de fontanero.

La situación patológica que padece el demandante se concreta por la resolución de Instancia, en: síndrome subacromial tipo Slap, intervenido en febrero de 2012

El Art.143.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art.161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación.'

Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por mejoría, de una variación sustancial de los padecimientos inicialmente considerados que conlleven una recuperación importante de la capacidad laboral perdida o, en otras palabras, de un restablecimiento o curación de las secuelas físicas o psíquicas que en su día determinaron la merma o anulación de la capacidad profesional para poder desarrollar su oficio o profesión habitual (en el caso de la incapacidad permanente total o parcial) o de cualquier oficio o profesión (en el caso de la incapacidad permanente absoluta); no bastando para ello, dado que la apreciación de la causa conlleva la pérdida o supresión del derecho al percibo de una prestación, el mero alivio de aquellas dolencias si, a la vez, no suponen una recuperación de su capacidad para desarrollar su trabajo en las condiciones habituales y con un rendimiento y eficacia normales. Es decir, no basta con la agravación o mejoría sino que ésta ha de suponer una variación sustancial de la situación de invalidez. Lo decisivo, por lo tanto, va a ser la incidencia que la consideración del nuevo menoscabo orgánico o funcional ha de tener en la capacidad para la profesión habitual del trabajador (supuestos de incapacidad permanente parcial y total) o en la capacidad residual global.

En concreto y por lo que se refiera la incapacidad permanente total, definida por el Art.137.4 de Ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal - como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta, una reiterada la jurisprudencia sostiene que debe partirse de los siguientes presupuestos:

a) El precepto exige partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS 10 de Octubre del 2011 ).

b) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con un grado de profesionalidad y con arreglo a unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia ( STS de 12 de febrero de 1987 ).

c) Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado, o cuando el desempeño de la misma genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano ( SSTS de 7 de junio y 12 de julio de 1985 ).

TERCERO. -El fundamento de la resolución recaída en el expediente de revisión parte de la consideración de que el trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente total en mayo de 2012 porque, después de haber agotado un proceso de incapacidad temporal de 545 días -entre el 10 de abril de 2010 y el 6 de febrero de 2012- por padecer un síndrome subacromial del hombro derecho tipo Slap (Superior labrúm de anterior a posterior) para cuya sanidad había precisado una intervención quirúrgica, lo que se había llevado a efecto mediante artroscopia el día 7 de febrero de 2012, a la sazón se encontraba pendiente de iniciar proceso de rehabilitación ('actualmente pendiente de iniciar tratamiento de rehabilitación, proceso no concluido, en espera de realizar fisioterapia postquirúrgica' rezaba el informe del médico evaluador de 19 de abril de 2012); pero como quiera que en la actualidad el tratamiento rehabilitador ya ha concluido y no se constata patología acromioclavicular significativa, una vez estabilizada la lesión del hombro derecho, el cuadro resultante no justifica la permanencia en la situación de incapacidad permanente al conservar un balance articularen la expresada articulación de 120º en abducción y flexión con rotaciones normales y fuerza conservada (BM 4-4+/5).

Esto es, el paciente fue declarado afecto de incapacidad permanente porque, una vez agotado el plazo máximo de duración de la situación incapacidad temporal previsto en el Art.128.1.a) de la LGSS , continuaba precisando tratamiento médico, en este caso rehabilitador, en razón precisamente de que clínicamente no se consideraban irreversibles o definitivas las lesiones que padecía en el hombro derecho, sino que tales reducciones anatómicas eran susceptibles de corrección y mejoría funcional con la solución quirúrgica pautada: anclaje y bursectomia subacromial, supuesto para el que el Art.131-Bis.2 de la ley determina que 'se examinará necesariamente, en el plazo máximo de tres meses, el estado del incapacitado a efectos de su calificación, en el grado de incapacidad permanente que corresponda'.

Pues bien, partiendo del estado residual descrito en el relato histórico, completado con los datos de carácter fáctico recogidos en la fundamentación jurídica, hay que convenir que el cuadro clínico que sirvió de base a la primitiva declaración se mantenía subsistente al tiempo de la revisión acordada.

Como es sabido el Slap o pellizcamiento entre el borde postero-superior del rodete glenoideo escapular y los tendones del manguito rotador o cabeza larga del bíceps braquial se produce al realizar un movimiento brusco de abducción de 90º y rotación externa máxima del humero. En el caso de autos, la lesión vino provocada al quedar colgado del brazo derecho tras sufrir una caída de una escalera y, habiendo sido diagnosticado de tendinitis, recibió inicialmente tratamiento conservador, indicándose fisioterapia e infiltraciones, no siendo hasta febrero de 2012 que se diagnostica síndrome subacromial y hombro derecho a estudio, practicándose la intervención quirúrgica descrita. Sucede, sin embargo, que al completar el correspondiente proceso de rehabilitación y ser dado de alta en dicho Servicio clínico, el paciente continuaba presentando dolor en el hombro derecho, de características similares a las de su inicio, por lo que hubo de ser reenviado de nuevo al servicio médico de procedencia y, al constatarse que seguía presentando secuelas del Slap: rigidez articular y arcos de movilidad dolorosos, con maniobras positivas para el tendón largo del bíceps, fue incluido de nuevo en lista de espera quirúrgica para revisión artroscopica, lo que se llevo a cabo mediante abordaje con técnica de Ellman y reanclaje del labrúm anterior y posterior con 4 arpones tipo Y-Kont el 18 de abril de 2013.

En definitiva, y sin perjuicio de la valoración que la Gestora pueda llevar a cabo una vez superado el nuevo proceso rehabilitador pautado después de esta segunda intervención quirúrgica, el hecho cierto es que al tiempo del dictado de la resolución que aquí se examina el asegurado se encontraba en una situación clínica análoga a la que dio lugar a la primitiva declaración de incapacidad permanente total; en otras palabras, encontrándose la patología gleno-humeral diagnosticada se encontraba pendiente de control clínico y sin concluir el tratamiento medico pautado para su sanidad, persistiendo un menoscabo funcional similar al anterior; consecuentemente, el referido cuadro secuelar seguía poseyendo la gravedad e intensidad necesarias para descartar que pueda desempeñar su actividad laboral habitual, conforme fue objeto de consideración por la sentencia instancia; todo lo cual conduce a la conclusión de la improcedencia del motivo de suplicación articulado y, en definitiva, previa la desestimación del recurso, a la confirmación de la resolución impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de 30 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social núm.5 de Oviedo en los autos núm.206/13, seguidos a instancias de D. Ismael contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.