Sentencia Social Nº 324/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6441/2014 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8030468

RM

Recurso de Suplicación: 6441/2014

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 20 de enero de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 324/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Justo y Sebastián frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 10 de marzo de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 657/2013 y siendo recurridos Banco de Valencia, S.A., Fondo de Garantía Salarial, Caixabank, S.A., Ministerio Fiscal, Sección Sindical de UGT del Banco de Valencia, S.A. y Sección Sindical de CCOO del Banco de Valencia. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de marzo de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Justo , Sebastián contra BANCO DE VALENCIA, SA, SECCIÓN SINDICAL DE CCOO DEL BANCO DE VALENCIA, SA, SECCIÓN SINDICAL DE UGT DEL BANCO DE VALENCIA, SA, CAIXABANK, SA, MINISTERIO FISCAL, FOGASA, sobre despido, que declaro procedente, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra; condeno a la demandada CAIXABANK, SA que abone al Sr. Justo la cantidad de 842,45 euros euros por la diferencia de la indemnización; condeno a la demandada CAIXABANK, SA que abone al Sr. Sebastián la cantidad de 891,81 euros por la diferencia de la indemnización.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Los actores han prestado sus servicios contratados por la demandada BANCO DE VALENCIA, SA, con las siguientes circunstancias: Justo , inició la prestación de servicios para la entidad demandada el 24.6.2002. El contrato de trabajo expresó que 'El presente contrato se concierta por tiempo indefinido y dará comienzo con fecha 24.6.2002. A efectos del devengo del complemento de antigüedad en la empresa y en el grupo de técnicos se considera la fecha de 28.4.1997. En caso de despido improcedente, se reconocerá una antigüedad con efectos desde 28.4.1997'. Su categoría es la de Técnico Nivel 2. Su salario es de 6762,17 euros mensuales con prorrata. Su salario anual asciende a 81422,74 euros. Excluidos 399,32 euros de complemento de navidad resultan 81023,42 euros anuales, 221,98 euros diarios.

Sebastián inició la prestación de servicios para la entidad demandada el 2.5.2001. El contrato de trabajo expresó que 'El presente contrato se concierta por tiempo indefinido y dará comienzo desde la fecha de su ingreso de banco de Valencia, SA, reconociéndose una antigüedad en la empresa y en el grupo de Técnicos de fecha 28.4.1997'. Su categoría es la de Técnico Nivel 3. Su salario, 84400,31 euros anuales con prorrata. El salario a computar resulta conforme al anexo 1 del acuerdo de 5.2.2013, excluido el complemento de navidad (683,32 euros), 83716,99 euros, 229,36 euros diarios. El contrato era indefinido a jornada completa, de lunes a viernes. Percibían el salario mediante transferencia bancaria. Prestaban servicios en Barcelona. Eran directores de oficina. Es de aplicación el convenio colectivo estatal del sector de banca, publicado en el BOE 9.5.2012 (de ambas documentales, en particular doc. 12 a 15 de la demandada; contratos y nóminas por reproducidas y probadas, correspondientes de la actora). La negociación con los actores en relación con su antigüedad la negoció el Sr. Gabriel , Director Territorial del Banco, como requisito para ingresar en el banco; Don. Gabriel carecía de poder para comprometer a la entidad. La dirección del banco decidía y no aceptó la propuesta en el contrato. Finalmente, las condiciones al respecto fueron distintas para cada uno de los dos (testifical Don. Gabriel ).

SEGUNDO.- El 21.11.2011 la Comisión Ejecutiva el Banco de España acuerda la reestructuración del Banco de Valencia, con la intervención del FROB, y la sustitución de los órganos de administración de Banco de Valencia. El cierre provisional a agosto 2012, tras la intervención del FROB, ascendía a 344 MM € de pérdidas. Se realizó un primer despido colectivo en fecha 10 de octubre de 2012, finalizado con acuerdo el 12 de noviembre de 2012, en el que finalmente resultaron afectados 360 trabajadores. En el Acuerdo de 12 de noviembre de 2012 suscrito entre Banco de Valencia SA y las Secciones Sindicales de CCOO y UGT, las partes reconocen la concurrencia de la causa económica. La reestructuración de Banco de Valencia SA y su venta a CAIXABANK, SA fue ordenada, autorizada y visada por la Comisión Europea en fecha 28 de noviembre de 2012 y se condicionó, entre otras circunstancias, al cierre de, al menos, el 90 por ciento de las sucursales bancarias de la entidad, así como la extinción de, al menos, el 50% de los contratos de trabajo. En fecha 28 de febrero de 2013 se adjudica el Banco de Valencia, SA a CAIXABANK, SA, haciéndose efectiva la integración el 19 de julio de 2013, fusión por absorción de la primera en la segunda, teniendo lugar la sucesión ex art. 44 ET (de ambas documentales).

TERCERO.- El 8 de abril de 2013 y con efectos del 5.5.2013 se procede al despido de los actores, según comunicación que se tiene por reproducida y probada. (documentales, doc. 16 y 17 de la empresa, 1 y 10 de la actora)

CUARTO.- La indemnización abonada a Justo , ascendió a 77856,60 euros. equivalente según la empresa a 30 días por año trabajado más 2000 euros por cada tres años enteramente cumplidos de antigüedad en la empresa. En el caso de Sebastián , ascendió a 88251,19 euros, equivalente según la empresa a 30 días por año trabajado más 2000 euros por cada tres años enteramente cumplidos de antigüedad en la empresa. Para el cálculo indemnizatorio acordado con la representación de los trabajadores el 5.2.2013, en el marco del ERE, no se computan el complemento de navidad (ambas documentales, doc. 16 y 17 de la empresa, doc. 1 y 10 de la actora).

QUINTO.- Las extinciones se produjeron en el marco del despido colectivo que la empresa comunicó a la Dirección General de Empleo el 15.1.2013, expediente 29/2013 (ERE 2), que finalizó con acuerdo el 5.2.2013 para proceder a la extinción de 795 contratos de trabajo (inicialmente previstos 890), pactándose tres vías extintivas fundamentales: 1) prejubilaciones para los trabajadores de más de 53 años, 2) bajas indemnizadas con prima de voluntariedad, y 3) bajas forzosas en caso de que no hubiera suficientes personas que se acogieran voluntariamente al despido colectivo, que deberían seleccionarse de conformidad con los criterios de afectación pactados, y cuyas condiciones de salida serían las mismas a excepción exclusiva de la prima de voluntariedad. Finalmente fueron despedidos 787 trabajadores en el ERE 2 y 359 trabajadores en el ERE 1. Se habían celebrado reuniones los días 7.1.2013, 10.1.2013, 14.1.2013, 15.1.2013, 21.1.2012 y 28.1.2013. Se tiene por reproducido el informe de la Inspección de Trabajo, de fecha 22.2.2013, emitido al amparo del RD 1483/2012, y la documental integrante del ERE, relacionada en el citado informe; igualmente, por se tiene por reproducida la memoria explicativa y el informe técnico (documental de la demandada, y los correspondientes documentos de la actora)

SEXTO.- Hubo una denuncia por parte de la sección sindical de CCOO presentada el 27.4.2013, alegando que la empresa había negociado de mala fe porque no había facilitado la información adecuada en el período de consultas siendo el número de afectados incorrecto. El Sindicato CCOO finalmente desistió en fecha 23.5.2013 ante Inspección de Trabajo, reconociendo que se había tratado de un malentendido, afirmando que: 'Segundo.- Que una vez la entidad ha tenido conocimiento de la denuncia, esta se ha puesto en contacto con esta Sección Sindical para explicar el detalle de la situación y de los hechos. Tras valorar estas explicaciones esta Sección Sindical ha concluido que se ha producido un malentendido no imputable a ambas partes. Tercero.- Que, teniendo en cuenta que el escrito de denuncia es consecuencia de este malentendido que ha quedado aclarado y que esta parte ha obtenido una explicación detallada de los hechos, esta Sección Sindical mediante el presente escrito, desiste definitivamente de la denuncia presentada, con renuncia de acciones y solicita el archivo de la misma.' (doc. 25 y 26 de la empresa, do. 52 actora)

SÉPTIMO.- La entidad BANCO DE VALENCIA, SA había llevado a cabo en el año 2012 un expediente de extinción colectiva de contratos de trabajo (ERE 1), que finalizó con acuerdo con la representación de los trabajadores el 12.12.2012, por el que se procedía al cierre de oficinas y concentración del negocio en la llamada Zona Tradicional (Comunidad Valenciana) y la Zona de Expansión (resto de España). En Cataluña la actividad se concentró en cinco oficinas (Sant Cugat, Barcelona Gran Vía, Barcelona Diagonal, Mataró y Tarragona), cerrándose 23 oficinas. Se tiene por reproducido el informe de la Inspección de Trabajo, de fecha 5.12.2012, emitido con ocasión del ERE 1, la memoria explicativa y el acuerdo alcanzado (documental, doc. 2, 7, 24 y correspondientes de la actora).

OCTAVO.- En 2011 el margen bruto ascendió a 376.051 miles de euros, 420.534 en 2010, suponiendo una disminución del 10,58%. Respecto de 2009 disminuye en 154.664 miles de euros, lo que supone una reducción del ejercicio 2011 respecto a 2009 del 29,15%. Las previsiones para 2012 indican un descenso del 20% respecto al margen bruto del ejercicio 2011, y del 28% respecto al del ejercicio 2010. Si se compara el margen bruto de 2009 con la previsión de 2012, el margen bruto disminuye en 228.339 miles de euros aproximadamente, lo que representa un 43% de reducción. A nivel consolidado, la evolución del margen bruto sigue una tendencia similar: 2009 531.242, 2010, 418.949, 2011 300.158, previsión 2012 259.962. La disminución de 2011 respecto al año anterior llega a ser del 28%. Con la previsión de 2012 este margen disminuye un 13% respecto a 2011. Al igual que a nivel individual, ésta previsión ha disminuido respecto a la presentada en el anterior ERE que cifraba este dato en 296.605 miles de euros. Si se tiene en cuenta los datos a nivel consolidado obtenidos hasta el mes de octubre de 2012, la variación del margen bruto en 2012 respecto a 2011: es margen bruto, Octubre de 2011 320.671,Octubre de 2012 220.881. En el mes de octubre, el margen bruto del Banco se ha reducido en un 31% respecto al mismo periodo del año anterior. Los resultados al mes de octubre muestran una evolución mucho más negativa de la prevista para el ejercicio 2012. El importe del margen bruto consolidado a cierre de agosto 2012, es decir, el importe que recogía el ERE 1 era de 203,004 miles de euros. En el ejercicio 2011 la situación no varía, teniendo en cuenta que el margen bruto de 2011 fue de 376.051 miles de euros, los gastos de explotación han supuesto respecto del margen bruto un 44,83%, lo que supone un aumento de la ineficiencia del Banco en un 4,26% en un solo ejercicio. Si se centra el análisis en el gasto de personal sobre el volumen de margen bruto se verifica cómo lejos de reducirse en los mismos porcentajes la cifra de personal junto con la cifra de margen bruto, se aprecia como en los últimos ejercicios mientras que el margen bruto disminuye considerablemente, los gastos de personal se reducen de la siguiente manera: Margen bruto/Gastos de personal, 2009: 530.715/113.569, 2010 420.534/110.004, 2011 376.051/109.433, Previsión 2012: 302.376/135.023. Gastos personal/margen bruto 2009, 21%, 2010, 26%, 2011, 29%, previsión 2012, 45%. El mantenimiento de los gastos de personal es prácticamente constante e incluso se incrementa en 2012. El porcentaje que representan los gastos de personal sobre este margen se va incrementando, y pasa de ser de un 21% en 2009 al 29% en 2011, esperando que en 2012 alcance el 45% (en el caso de no computar las indemnizaciones del anterior ERE serían del 39% sobre el margen bruto). La disminución que experimenta el margen bruto y el comportamiento de los gastos de personal es: Margen bruto, Var. 2010-2009 - 21%, Var. 2011-2010 -11%, Var. 2012-11 -20%. Gastos de personal: Var. 2010-2009 -3%, Var. 2011-2010, -1%, Var. 2012-11 23%. La cifra de resultados de explotación del Banco en este periodo objeto de análisis ha sido la siguiente: 2009 90.551, 2010 91.573, 2011 -1.032.384, Previsión 2012 -2.224.662. El resultado de explotación de 2012 antes de dotaciones sería de 96.133 miles de euros, es decir, un 54% inferior al mismo en 2011.En cuanto a los importes del resultado de las actividades de explotación a nivel consolidado, pasan de un importe positivo en 2010 a pérdidas por 847.364 miles de euros en 2011, que, según se estima, alcanzarán los 2.255.332 miles de euros en 2012. En cuanto al resultado de explotación consolidado recogido en el anterior ERE, a fecha de 31 de agosto de 2012, éste cifraba unas pérdidas por importe de 497,986 miles de euros. El resultado total del Banco en el período 2009 a 2011 y la previsión del resultado de 2012, es el siguiente: 2009 122.336, 2010 83.938, 2011 -870.550, Previsión 2012 -3.313.444. A nivel consolidado, el resultado de los últimos ejercicios es el siguiente: 2009 130.115, 2010 60.629, 2011 -921.794, previsión 2012 -3.385.198. Las pérdidas de 2012 fueron de 3.613 MM € (documental, doc. 8 y 9, y pericial de la Sra. Florencia , informe obrante como doc. 4 de la demandada).

NOVENO.- La evaluación de los perfiles profesionales se ha realizado sobre la base de los siguientes criterios objetivos: 1.Formación universitaria: se ha valorado la diplomatura o licenciatura, así como posibles, cursos de postgrado, master, doctorado o diplomas; 2. Contribución: se ha valorado la media de evaluación a efectos de retribución variable obtenida en 2010, 2011 y junio 2012; 3. Evaluaciones anuales: se ha valorado la media de las evaluaciones anuales realizadas en la entidad en los ejercicios 2011 y junio de 2012; 4. Evaluación realizada por una empresa especializada: se ha procedido a una evaluación sobre la base de un test o cuestionario on line, al objeto de evaluar capacidades y competencias, especialmente la capacidad comercial; 5. Experiencia profesional: se ha valorado la experiencia profesional acumulada en habilidades comerciales (documental de la empresa y testifical del Sr. Fructuoso , que fue Subdirector de RRHH en Banco de Valencia SA)

DÉCIMO.- En el acuerdo de 5 de febrero de 2013 que puso fin al período de consultas, se convino, además, que, a fin de neutralizar los criterios de afectación concretados por la empresa y aceptados por la representación social, serian excepcionando de la decisión unilateral de la empresa determinados colectivos: 1.Quienes padezcan una discapacidad igual o superior al 33%, acreditada antes del 15 de enero de 2013. 2.Quienes tengan hijos que padezcan una discapacidad igual o superior al 33 %, acreditada antes del 15 de enero de 2013. 3. Quienes acrediten ser víctimas de violencia de género. 4. Quienes se hubieran trasladado voluntariamente como consecuencia del ERE de noviembre de 2012. 5. No será objeto de designación obligatoria los profesionales mayores de 50 años (de ambas documentales)

UNDÉCIMO.- Los criterios de afectación han sido consensuados con los representantes de los trabajadores. Se tiene por reproducido al respecto el contenido del informe de la Inspección de Trabajo, de fecha 22.2.2013 y el acuerdo suscrito por las secciones sindicales de CCOO y UGT del Banco de Valencia, SA y por el Banco de Valencia, SA de fecha 5 de febrero de 2013 (documental de la empresa, en particular el informe de la Inspección).

DUODÉCIMO.- El primero de los criterios de afectación pactados obedecía al principio de segmentación, distinguiéndose entre Servicios Centrales, Zona Tradicional (Comunidad Valenciana y Región de Murcia) y Zona de Expansión (resto de España). El mayor número de extinciones debían producirse en Servicios Centrales así como en la Zona de Expansión. El criterio de Segmentación vino impuesto por la Unión Europea como condicionante para aprobar la Ayuda Estatal n° SA. 34053 de Recapitalización y reestructuración de Banco de Valencia, S.A. de fecha 28 de noviembre de 2012. El segundo criterio pactado en el Acuerdo de 5 de febrero de 2013, era de componente social e iba dirigido a evitar la afectación de determinados colectivos, entre los que no se encontraban los actores. El tercer criterio de afectación pactado atendía a los criterios profesionales que la empresa había propuesto en su comunicación de inicio del período de consultas, aceptado por la representación de los trabajadores (documental). Se realizaron pruebas a la plantilla (valorando test sicotécnicos, la experiencia profesional, objetivos de los últimos años y sus estudioso). La experiencia venia determinada por el cargo desempeñado. La nota final se determinó valorando: test 30% (según criterio empresarial), objetivos, 2010 a mediados de 2012, 20%, formación 10% (criterio empresarial), experiencia, 40%. Se contrató a una empresa externa. Los trabajadores sabían que al hacer el test son line se les estaba valorando. Se valoraron a 103 trabajadores. Se produjeron extinciones de 280 trabajadores en zona de expansión. También afecto a zona tradicional; de 710 susceptibles de afectación fueron 358 afectados (testifical Don. Fructuoso , que fue Subdirector de RRHH en Banco de Valencia SA). Se tiene meramente por reproducido el doc. 46 de la actora.

DECIMOTERCERO.- En el ERE 1 se acordó que hasta un número máximo de 30 empleados de la Zona Expansión pudieran trasladarse a la Zona Tradicional como medida alternativa a la extinción de su contrato de trabajo (documental, testifical Don. Fructuoso ). En Cataluña había más de 30 oficinas antes del ERE 1, después del ERE 1 quedaron 5 oficinas (testifical Don. Fructuoso ).

DECIMOCUARTO.- El Sr. Gabriel cesó en BANCO DE VALENCIA, SA el 17.7.2013. No formó parte de la plantilla de CAIXABANK, SA. Ha sido despedido (doc. 31 de la demandada). El Sr. Alexis se integró en CAIXABANK, SA en julio de 2013. Superó el criterio de profesionalidad, obteniendo 85,61 puntos (doc. 29 y 30 de la demandada; testifical Don. Fructuoso ).

DECIMOQUINTO.- Según el criterio profesional el actor Sr. Justo obtuvo una puntuación de 80,66 puntos sobre 100, situándose en la posición 33º del colectivo susceptible de afectación en la zona de expansión. Según el criterio profesional el actor Sr. Sebastián obtuvo una puntuación de 69,59 puntos sobre 100, situándose en la posición 69º del colectivo susceptible de afectación en la zona de expansión. La última persona no afectada por el despido colectivo en la Zona de Expansión obtuvo una puntuación de 83,96 puntos sobre 100 (documental de la demandada, en particular doc. 18 a 23 y testifical).

DECIMOSEXTO.- Las Sras. María Teresa , Enriqueta y los Sres. Norberto , Jesus Miguel y Cecilio han sido despedidos y han presentado demandas (doc. 32 de la demandada)

DECIMOSÉPTIMO.- A fecha 31.12.2011 el Banco de Valencia SA contaba con 2020 empleados. Resultaron despedidos en virtud del ERE 1 359 trabajadores, y 787 en el ERE 2 (doc. 35 a 37 de la empresa).

DECIMOCTAVO.- En la Zona Expansión, después de 9 prejubilaciones, 126 adhesiones voluntarias y 42 exclusiones de afectados por los criterios de componente social, resultó un colectivo susceptible de afectación de 103 personas (documental, testifical Don. Fructuoso ).

DECIMONOVENO.- Contra el Sr. Julián se ha presentado por el Banco reclamación por error en la indemnización abonada. Otra sentencia en el caso de otro trabajador, Sr. Víctor , que reconoció superior antigüedad, ha sido recurrida (documental de la empresa, testifical Don. Fructuoso ).

VIGÉSIMO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores(no controvertido)

VIGÉSIMOPRIMERO.- Se interpuso la preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano competente celebrándose el acto sin avenencia (documental).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las partes actoras, Justo y Sebastián , que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Caixabank S.A., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda en reclamación de despido nulo y, subsidiariamente, improcedente formulada conjuntamente por Justo y Sebastián frente a las entidades bancarias BANCO DE VALENCIA S.A., CAIXABANK S.A., y las Secciones Sindicales de CCOO y UGT del BANCO DE VALENCIA S.A., declarando procedente la rescisión del contrato de trabajo de los demandantes al tiempo que condena a la entidad CAIXABANK, S.A. a abonar a los demandantes la cantidad de 842,45€ y 891,91€, respectivamente, en concepto de diferencia de indemnización.

Contra dicha resolución judicial interponen los actores individualmente recurso de suplicación que, debidamente amparado en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , articulan en varios motivos con finalidad de revisar los hechos declarados probados y examinar las normas sustantivas aplicadas, recurso que ha sido impugnado por la representación procesal de la empresa CAIXABANK, S.A.

Ambos recurso se analizan conjuntamente.

SEGUNDO.-En trámite de revisión de los hechos declarados probados, ambos recursos postulan la adición al relato fáctico de un nuevo hecho probado bajo ordinal vigésimo-segundo del siguiente tenor literal:

'VIGÉSIMO SEGUNDO.- Una vez llevado a cabo la integración y ejecutado el ERE de CAIXABANK SA fue necesaria la reorganización de los trabajadores trasladados en las distintas zonas y se acordó el retorno de los trabajadores trasladados de la zona de expansión a la zona tradicional. El acuerdo laboral de reintegración de Banco de Valencia solo prevé comisiones de servicio temporales del personal de Banco de Valencia a centros de trabajo de Caixabank, según se desprende de la Disposición Transitoria Quinta del referido acuerdo'.

Por su parte, el recurso de suplicación del actor Sebastián interesa, además, la modificación del hecho probado decimonoveno, para el que postula el siguiente redactado alternativo:

'DECIMONOVENO.- Don. Julián se le abonó una indemnización en función de su antigüedad en Banca. Contra Don. Julián [se ha presentado por el Banco] (sic) reclamación por error en la indemnización abonada. Otra sentencia en el caso de otro trabajador, Don. Víctor , que reconoció superior antigüedad, ha sido recurrida. El Banco de Valencia certifica, en documento nº 33 aportado por la parte actora (folios 167 a 168) que los Sres Franco , Nazario , Juan Francisco , Víctor se les hizo un reconocimiento a todos los efectos, de una antigüedad en la empresa equivalente a la de su inicio de su trabajo en banca. Que en los contratos de los referidos trabajadores solo consta como antigüedad su fecha de inicio de trabajo en banca (documentos de la rama documental de la actora nº 20 a 34) Eleuterio percibió una indemnización calculada con una antigüedad de 18/12/1998 (documento nº 26 de la actora) la cual fue reconocida (igual que al actor) en contrato de fecha 4 de mayo de 2.011, documento nº 25 de la actora'.

De conformidad a los criterios jurisprudenciales sobre revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia no procede acoger la revisión del relato fáctico propuesta por los recurrentes. En primer lugar, por lo que hace a la adición de un nuevo hecho probado bajo ordinal vigésimo segundo que ambos recurrentes postulan, no sólo su contenido resulta innecesario a la vista de que en el fundamento jurídico quinto in fine de la resolución judicial impugnada ya se constata con valor fáctico que 'el retorno de los trabajadores trasladados de la zona de expansión a la zona tradicional en virtud de ERE 1 no fue una decisión unilateral de la empresa sino que fue una petición sindical aceptada por la empresa', sino que además, la versión que se postula resulta contradictoria con lo transcrito sin que se acredite que haya existido error en la apreciación de la prueba por el Juzgador 'a quo'. Por lo que hace a la modificación del hecho probado decimonoveno que el recurrente Sebastián postula, tampoco se acoge por carecer de relevancia por lo que luego se dirá.

TERCERO.-En cuanto a la censura jurídica de la sentencia, ambos recursos denuncian en los motivos siguientes los mismos preceptos con los mismos argumentos por lo que ambos recursos se examinan conjuntamente. Así, denuncian, en primer lugar, la infracción del artículo 124.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al concurrir abuso de derecho en la conformación del Expediente de Regulación de Empleo que debe determinar la nulidad de la decisión extintiva y, subsidiariamente, la improcedencia. Alegan a tal fin, en síntesis, que el Banco de valencia utilizó impropiamente el expediente de regulación de empleo abusando de las facultades que al efecto le concede el Estatuto de los trabajadores por cuanto impulsó de forma consciente dos expedientes sucesivos con distintas condiciones jurídicas que provocaron el efecto de perjudicar a los recurrentes al tiempo que no existía causa económica para efectuar el despido objetivo del que fueron objeto.

Respecto de dicha denuncia, ya esgrimida en anteriores recursos por trabajadores afectados, al igual que los aquí recurrentes, por el despido colectivo acordado por las codemandadas contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de los de Barcelona, la cual resulta idéntica en sus hechos probados (salvando los datos personales de la parte actora) a la dictada para los recurrentes, la Sala ha resuelto en sentencias de fecha 19.12.14 (rollo de suplicación nº 6339/14 ) y 27.11.14 (rollo de suplicación nº 5509/14 ), lo siguiente, a cuyo criterio debemos estar aquí por mor del principio de seguridad jurídica y no advertirse en los argumentos de los recurrentes razones distintas de las alegadas en aquéllos frente a los razonamientos de la sentencia de instancia:

'Denúncia jurídica que s'haurà de desestimar. En primer lloc cal dir que l' art. 51.2 de l'ET , que regula les causes i el procediment dels acomiadaments col.lectius, estableix que

'La comunicación de la apertura del período de consultas se realizará mediante escrito dirigido por el empresario a los representantes legales de los trabajadores, una copia del cual se hará llegar a la autoridad laboral. En dicho escrito se consignarán los siguientes extremos:

a) La especificación de las causas del despido colectivo conforme a lo establecido en el apartado 1.

b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido.

c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año.

d) Período previsto para la realización de los despidos.

e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos.

f) Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo.

g) Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de ésta en los plazos legales'.

Així mateix l' art. 124.13 c) de la LRJS estableixi que 'El despido será nulo, además de por los motivos recogidos en el artículo 122.2 de esta Ley , cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal , o cuando no se hubiese obtenido la autorización judicial del juez del concurso, en los supuestos en que esté legalmente prevista.

También será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el período de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia.

Per la seva part, l'article 122.2 de la mateixa llei, disposa la nul.litat de l'acomiadament pels motius següents:

'2. La decisión extintiva será nula:

b) Cuando se haya efectuado en fraude de ley eludiendo las normas establecidas por los despidos colectivos, en los casos a que se refiere el último párrafo del apartado 1 del artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

S'ha de deixar clar que en el present recurs ens trobem examinant una acció en la que s'impugna de forma individual un acomiadament col.lectiu. Així, doncs, s'haurà d'estar a les disposicions abans transcrites, atès que l' art. 124.13 de la LRJS remet, pel que fa al procediment a seguir, als articles 120 a 123 de la Llei.

Tenint en compte que el relat fàctic de la sentència no ha estat modificat, a aquest s'haurà d'estar. Doncs be, consta en els fets provats l'iter següent:

1) Es va realitzar un primer acomiadament col.lectiu en data 10.1.2012 (ERO 1), pel Banco de Valencia, finalitzat amb acord el 12.11.2012 (FP 2), en el que es va acordar que fins un nombre màxim de 30 treballadors de la Zona Expansió poguessin traslladar-se a la Zona Tradicional, com a mesura alternativa a l'extinció del seu contracte de treball (HP 13).

2) L'esmentat banc va presentar un nou ERO a l'Administració el 15.1.2013, que també va finalitzar amb acord el 5.2.2013, per a procedir a l'extinció de 795 contractes de treball (FP 5) i en el dit acord de l'ERO 2 es va decidir que no estarien inclosos en l'extinció diversos col.lectius, entre els quals es trobaven els treballadors que s'haguessin traslladat voluntàriament com a conseqüència de l'ERO 1 de novembre de 2012 (FP 10).

En aquest cas no s'observa cap tipus d'abús de dret en l'actuació de la demandada, perquè tal com assenyala el magistrat d'instància en el fonament jurídic tercer, l'objectiu pel qual es va plantejar l'ERO 1 era la continuïtat empresarial, condicionat per la legislació vigent i la seva situació econòmica. Per contra, l'ERO 2 s'inicia com alternativa a la dissolució de la societat i a la necessitat d'integrar-se en una altra entitat per imposició de les autoritats financeres europees, pel deteriorament de la seva situació econòmica, atès que aquesta s'havia agreujat de forma considerable, al marge de la inicial previsió en el moment de l'ERO 1. L'ERO 2 s'adopta en el marc del rescat a la banca espanyola i dins del pla de recapitalització i reestructuració que també va afectar a altres entitats bancàries.

És cert que algunes de les baixes incentivades i les prejubilacions acordades en el marc de l'ERO 1 es van materialitzar, de forma excepcional, per raons organitzatives, fins el 30 d'abril de 2013, però aquest fet no significa que existeixi frau o abús de dret, sempre hi quan les circumstància ho justifiquin, tal com va posar de relleu la SAN de 19.3.13 (Proc. 45/13 ), que cita el magistrat d'instància.

En el present cas, consta que el primer acomiadament col.lectiu es va decidir en base al tancament provisional dels comptes al mes d'agost de 2012, que demostrava 344 MM euros de pèrdues i les previsions en aquell moment eren d'un resultat de l'exercici de -1.389.690€, mentre que les previsions amb les dades conegudes a 31 d'octubre de 2012, en base a les quals es va presentar l'ERO 2 situaven les pèrdues en 3.313.444€, les quals, finalment van arribar a 3.613.059€ (FP 8), per la qual cosa, la Sala comparteix el raonament del magistrat d'instància quan argumenta que lògicament li resultava impossible a l'empresa en el moment d'iniciar l'ERO 2, fer referència a la situació econòmica de l'any 2013 i aportar els comptes provisionals de l'any esmentat, atès que l'expedient es va iniciar el dia 15.1.2013, per la qual cosa els comptes que es van aportar van ser provisionals i corresponien a l'any 2012, que en aquell moment encara no estaven tancades.

D'altra banda car valorar, a més, que els dos expedients de regulació d'ocupació es van signar amb acord amb les Seccions Sindicals de CC.OO. i d'UGT (FP segon i cinquè). Així, doncs, el motiu ha de ser desestimat'.

El motivo se desestima.

CUARTO.-En el segundo motivo de censura jurídica denuncia ambos recursos la infracción de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) en relación con el artículo 51.1, ambos, del Estatuto de los Trabajadores , dentro de la previsión normativa establecida en la Ley 3/2012, en relación con el artículo 4 del Convenio 158 de la OIT, así como jurisprudencia del Tribunal concordante en lo que particularmente respecta a la necesidad de justificar el control de funcionalidad en la carta de despido objetivo en los términos contenidos, entre otras, en la Sentencia de esta Sala de 30.01.14 , arguyendo que en la carta de despido no se ponen de manifiesto los criterios de afectación al trabajador concreto.

En concreto, en la cuestión planteada se trata de determinar si la comunicación escrita de la carta de despido entregada a los recurrentes, además de consignar los criterios de afectación que se han tenido en cuenta por la empresa para designar como afectada a los mismos, debe explicitar, so pena de la declaración de improcedencia del despido, la forma en que se han aplicado dichos criterios, facilitando a tal fin los datos que se han tomado en consideración, tanto en lo referido a los demandantes como a los demás trabajadores afectados o no por la medida de extinción.

Como recogimos en nuestra sentencia, de fecha 18.09.14, dictada en el rollo de suplicación núm.3643/14 , en relación con la cuestión planteada, tiene declarada la Sentencia del TSJ de Madrid, núm. 1103/2013 de 30 diciembre . (AS 2014229) lo siguiente: 'Pese a que en una interpretación literal de la norma pudiera deducirse que el trabajador individual tiene legitimación para cuestionar en el procedimiento de despido individual todos los trámites formales del ERE, esta sección de Sala considera y así lo ha sostenido en sentencia de 9 de octubre de 2013 (JUR 2013, 356104) (recurso 1803/13 ), que se trata de un notable defecto de técnica jurídica legislativa por cuanto no es sostenible, por evidentes razones de seguridad jurídica, mantener que cada uno de los trabajadores afectados puedan cuestionar y pretender el examen de los representantes en la tramitación del ERE. No parece razonable ni parece desde luego que este sea el propósito del legislador al coordinar los dos procedimientos, el colectivo y el individual. De esta forma si el ERE termina por acuerdo destinado a evitar el proceso colectivo y el acuerdo no es impugnado en la forma legalmente prevista, debe entenderse que los negociadores han convalidado con su acuerdo los posibles defectos formales como la falta de notificación o de aportación de documentación entre los negociadores. Por ello, constando dentro de la documentación los criterios de selección a aplicar, conforme se declara en la nueva redacción dada a los hechos probados deduciéndose así del folio 250 de autos, debe entenderse este trámite previsto en el art. 51.2 como cumplido.

Por otro lado si el despido colectivo al amparo del art. 51 del ET se realiza con causa y no se contravienen las limitaciones constitucionales, legales o pactadas, la selección de los trabajadores afectados no está sometida, ni en el régimen del RD 801/2011, ni en el que resultaba del RDL 3/2012, a un rango normativo de preferencia, gozando en este punto el empresario de discrecionalidad, siempre dentro los límites legales no pudiendo presumirse que su decisión es abusiva o discriminatoria. El Art. 51.2.e) del ET solo establece la obligación de la empresa de señalar los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos, que deben ser objetivos y razonables y ello por cuanto el ordenamiento no regula los criterios de selección que pueden tenerse en cuenta por el empresario para la determinación de los afectados, a salvo el derecho de permanencia preferente de los representantes legales, de los integrantes de los servicios de prevención y delegados de prevención.

Por ello con carácter general debe admitirse cierta libertad decisoria por parte de la empresa al seleccionar a los trabajadores afectados por el despido colectivo, en cuanto que es manifestación del poder de dirección y organización que corresponde al empresario el cual, a su vez, en su ejercicio se encuentra sujeto a límites expresos como es la exigencia de que la decisión de la empresa respete en todo caso los derechos fundamentales y libertades públicas de los trabajadores de la plantilla, incluyendo la prohibición de trato discriminatorio.

En este sentido se ha podido mantener que la decisión de la empresa en la selección de los trabajadores debe fundamentarse en criterios de razonabilidad y ser coherentes con los fines buscados, no pudiéndose admitir una designación que sea caprichosa o arbitraria. De la misma forma se encuentra sometida a límites generales aplicables al ejercicio de cualquier derecho, como es la ausencia de fraude de ley y de abuso de derecho. Este es además el criterio que viene manteniendo el Tribunal Supremo en orden a la libertad de elección de los trabajadores afectados por las decisiones extintivas de la empresa: corresponde en definitiva al empresario la selección del trabajador afectado, y su decisión sólo será revisable por los órganos jurisdiccionales en caso de fraude de ley o abuso de derecho, o cuando se aprecien móviles discriminatorios (STS del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1998 [RJ 1998 , 996] y 15 de octubre de 2003 [RJ 2004, 4093]).

Tratándose de un despido colectivo posterior a la reforma del Real Decreto Ley 3/2012 aunque es cierto que en el mismo existe una previsión de comunicación al trabajador de la decisión que se adopte en el despido colectivo, con remisión a las previsiones del art. 53 del Estatuto de los Trabajadores , estimamos que no existe precepto alguno que imponga la obligación a la empresa de expresar qué concretas razones han determinado la elección del trabajador afectado. Lo anterior implica que el control judicial quede reducido, en esta materia de los criterios de selección de los trabajadores afectados, a aquellos casos en que el trabajador afectado aporte indicios de la concurrencia de discriminación o vulneración de cualquier derecho fundamental, con la correlativa inversión de la carga de la prueba, o a los casos en que no se han respetado las preferencias de permanencia en la empresa, sean legales, pactadas o convencionales, o cuando la empresa actúe con criterios de mera arbitrariedad, concurriendo fraude de ley o abuso de derecho.

Desde esta perspectiva, partiendo de la inicial facultad que corresponde a la dirección de la empresa en la determinación de los trabajadores afectados por un despido, y quedando al margen, lógicamente, la necesaria relación que debe existir entre los trabajadores afectados y la concreta causa que justifique en cada caso el despido, sólo prosperará una demanda del trabajador afectado en aquellos casos en que se hubiera impugnado efectivamente por el trabajador los criterios de selección aplicados por la empresa, desvirtuando su decisión, en los que concurra fraude de ley o abuso de derecho, o no se hayan respetado los criterios legales, pactados o convencionales de preferencia en la permanencia de la empresa, y en todos los casos en los que exista vulneración de derechos fundamentales o trato discriminatorio.

De esta forma el demandante puede impugnar la aplicación de los criterios de selección y desvirtuar en lo que a él se refiere los criterios que haya utilizado la empresa, realizar un juicio comparativo para contrastarse con los no afectados, fiscalizando así que la decisión de la empresa se ajuste a los límites antes referidos: constitucionales, derivados de la prohibición de discriminación; legales, establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y LPRL; los límites pactados en Convenio Colectivo; o los que hayan podido pactarse con los representantes de los trabajadores.

Finalmente recae sobre el trabajador no solo la alegación sino también la carga de la prueba de la arbitrariedad o del abuso o desviación en la selección pues no debe olvidarse que la causa del despido son las circunstancias económicas, organizativas y de producción de la empresa lo que es muy distinto de la justificación de la selección que no es otra cosa que la motivación de la preferencia empresarial en la selección que se perfila en nuestro ordenamiento como discrecional, y que solo debe ser explicitada en orden a evitar la tacha de arbitrariedad, pero que basta con que se determine en sus criterios generales, como se ha hecho en el presente procedimiento pues así consta en los hechos probados y en el folio 250, porque como se ha indicado la facultad de selección se incardina en el mismo poder de organización empresarial.

Este mismo criterio se ha mantenido por distintos Tribunales Superiores de Justicia, siendo muestra la sentencia de 26 de julio de 2013 (JUR 2013, 275563) de la Sala de lo Social del TSJ de Extremadura, entre otras, cuando afirma lo siguiente:

La alegación de indefensión en la carta de despido la basa el recurrente en que en ella, aunque se hace una referencia genérica a los criterios que se pactaron para la selección de los trabajadores afectados por el despido, no se hacían constar las razones concretas por las que resultaba preferente el demandante para la extinción del contrato. No puede prosperar tal alegación porque, como señala la empresa en su impugnación, nos dice la STS de 15 octubre 2003 (RJ 2004, 4093) rec.1205/2003 , ratificando la doctrina contenida en la de 19 de enero de 1998 (RJ 1998, 996), que «la selección de los trabajadores afectados» por los despidos objetivos del art. 52.c. ET «corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de Ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios» y en el mismo sentido se pronuncia la sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 2009 , sin que aquí se alegue que haya existido fraude, abuso o discriminación en la elección del demandante para la extinción, sino que, por el contrario, la empresa se atuvo al criterio que se había pactado con los representantes de los trabajadores, haciendo contar en la comunicación escrita cuales eran esos criterios y, aunque no se especificara como de ellos resulta la elección del demandante, ello no le produce indefensión ninguna pues, como señala el juzgador de instancia en el tercer fundamento de su sentencia, conoció y pudo conocer los criterios y porqué resultaba él el elegido, sin que ni en la instancia ni ahora en el recurso, lo ponga en duda.

Pero es que, además, ni el art. 53ET ni en ningún otro precepto se exige que en la comunicación escrita del despido se haga constar el criterio de selección, si ha existido alguno, ni las razones por las que resulta elegido el trabajador a quien se despide, pues solo se exige que se exprese la causa en que se funda la extinción'.

Por su parte, la Sentencia del TSJ del País Vasco, de fecha 08.04.14, (AS 2014/830 ), analizando pormenorizadamente la cuestión planteada, razona en lo que aquí interesa y como colofón de la misma cuestión debatida en el presente motivo lo siguiente: '(...). Situada ante esa disyuntiva, y frente a la tesis de la exhaustividad informativa defendida por el recurrente, la Sala, matizando la doctrina establecida, a partir de una premisa fáctica diferente de la actual, en la susodicha sentencia de 11 de marzo de 2014 (JUR 2014, 115840), opta por la tesis de la suficiencia y de la inequivocidad, conforme a la cual la adecuación de la información facilitada en la carta de cese acerca de los criterios determinantes de la afectación ha de valorarse atendiendo a si, dadas las circunstancias del caso, la información proporcionada provee al trabajador de elementos bastantes para acceder a un conocimiento claro e indubitado de los motivos de su inclusión en el expediente y le permite impugnarla sin sombra alguna de indefensión, proponiendo los medios de prueba que considere pertinentes.

A la luz de esta tesis, hay que concluir que la comunicación escrita objeto de análisis suministró al actor un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los criterios por los que había sido designado, por lo que ninguna duda razonable pudo tener sobre las razones que motivaron la decisión de la empresa, lo que le permitió combatirla en sede judicial y articular los medios de prueba que considero convenientes para oponerse a su nominación, como efectivamente hizo en el tercer otrosí de su demanda en el que propuso como prueba documental que se requiriera a la empresa para que aportase la relación de trabajadores del grupo profesional de producción con expresión de la antigüedad de cada uno, así como su evaluación individual y la documentación relativa a su capacidad y rendimiento.

La comunicación de cese delimitó fácticamente los términos de la controversia en este punto, impidiendo a la empresa aducir criterios distintos de los recogidos en aquella , sin que fuera necesario, como condicionante de la validez del acto de despido, que la misiva extintiva detallara la concreta calificación obtenida por el demandante en el proceso de evaluación e identificara a los trabajadores con menor antigüedad a la suya que habían logrado la máxima, y menos aún que recogiera todos los datos reflejados en las correspondientes fichas, lo que además podría colisionar con lo dispuesto en los artículos 10 y 11 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal .

El requisito de que la carta de despido identifique el concreto criterio o criterios que la empresa ha tomado en consideración para afectar a cada trabajador, de ser varios los criterios susceptibles de aplicación, no puede confundirse con la exigencia de una información exhaustiva y pormenorizada al respecto. Si el demandante tenía conocimiento de que la valoración negativa de su capacidad y rendimiento, y la positiva de los de otros trabajadores adscritos al mismo centro y grupo profesional, estaba basada en las hojas de evaluación realizadas por la empresa, como se reflejaba en el propio acuerdo suscrito con los representantes del personal, y en la carta de despido se le informaba de que era su menor capacidad y rendimiento respecto de otros compañeros que acreditaban la máxima, la determinante de su elección, ningún impedimento existía para que solicitase, por conducto judicial, la aportación por parte de la demandada, de la ficha de evaluación propia y de los demás trabajadores de la fábrica, incluso como prueba anticipada, al objeto de verificar la valoración con detalle y rebatirla eficazmente a través de los medios de prueba adecuados a tal fin.

Cabe preguntarse finalmente que aportaría al conocimiento de los motivos de la decisión empresarial de afectar al actor, y a sus posibilidades de refutación, el hecho de que en la comunicación extintiva se indicase que había sido evaluado con la letra E, y otros trabajadores con menor antigüedad con la A, lo que pone de manifiesto que el elemento realmente relevante, no en el plano de las formalidades de la carta de despido, sino en otro distinto -el probatorio- es el contenido íntegro de la ficha de evaluación del demandante y de los trabajadores menos antiguos calificados con la letra A, cuya incorporación a la comunicación de cese, por muy garantista que se quiera ser, desborda, a juicio de la Sala, la exigencia implícita en el artículo 53.1.a) del Estatuto de los Trabajadores a la que se ha hecho referencia en el fundamento anterior.

Cuanto se deja razonado nos lleva a concluir que la carta de despido cumplió con las exigencias que impone el mencionado precepto, y, en consecuencia, a rechazar la primera línea argumental utilizada por el demandante para conseguir la revocación del fallo adverso'.

Pues bien, los anteriores razonamientos son compartidos por esta Sala, como es de ver en las nuestras de 10.09.13 (AS 2013/3047) y 08.01.15 (rollo 5083/14), por lo que podemos concluir que, si bien con la redacción actual del artículo 53.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , en supuestos en los que el despido afecta a una parte de la totalidad de la plantilla puede resultar exigible en la comunicación individual del despido la comunicación de los criterios de afectación a fin de que el trabajador afectado pueda conocer las razones de su designación y pueda preparar adecuadamente su defensa, no es menos que, en el caso de autos la Sala considera suficiente la información suministrada a los recurrentes en la carta de despido en la que se alude a los criterios de afectación pactados con los representantes sindicales, por lo que bien pudieron articular su defensa solicitando los medios de prueba que hubiese considerado pertinentes, así, tanto en lo referido al resultado de la valoración obtenida por ellos como la referida a otros trabajadores afectados o no, bien como diligencias preliminares al juicio o como prueba documental que la empresa hubiera debido aportar con anterioridad o en el mismo acto del juicio lo que no hicieron. En este sentido, la Sentencia núm. 57/2014 de 10 enero . (AS 2014389) resulta de perfecta aplicación al caso de autos: 'Este criterio [el de la falta de determinación de los concretos criterios de afectación] es perfectamente conjugable con el derecho a la tutela judicial efectiva que ampara al trabajador afectado y el propio derecho a no sufrir indefensión, teniendo en cuenta que no existe obstáculo para que el propio demandante pueda solicitar los criterios de selección que haya utilizado la empresa, o el resultado de las encuestas de valoración de personal, sean como diligencias preliminares al juicio o como prueba documental que la empresa deba aportar con anterioridad, o en el mismo acto del juicio según sea su interés jurídico. De esta manera el propio demandante tiene la posibilidad de desvirtuar en lo que a él se refiere los criterios de selección que ha utilizado la empleadora, realizar un juicio de contraste o comparación con otros trabajadores no afectados por la decisión extintiva y fiscalizar que la decisión de la empresa no implique en la selección de los trabajadores afectados un trato discriminatorio o vulnerador de cualquier derecho fundamental, una actuación arbitraria o implique fraude de ley o un abuso de derecho, que constituyen en todo caso límites al ejercicio de la facultad de elección de la empresa.

La falta de actividad del recurrente a estos efectos impide el éxito del motivo. La empresa no estaba obligada a facilitar al trabajador despedido las concretas razones que determinaron su elección, y él si estaba obligado a realizar una actividad tendente a desvirtuar los criterios de selección, lo que no ha hecho'.

Lo anteriormente expuesto comporta la desestimación del presente motivo de censura jurídica.

QUINTO.-En el tercero de los motivos de censura jurídica denuncian los recurrentes la infracción de lo dispuesto en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores en lo que respecta a la falta de concurrencia de la causa [económica] que justifica el despido de los actores al no obedecer ésta a la realidad, alegando que la motivación del expediente es genérica y no con referencia concreta a la oficina en la que prestaban servicios los recurrentes, siendo así que los ratios de rentabilidad de la oficina en la prestaban servicios los recurrentes eran totalmente positivos y argumentan que la medida de extinción ha de ser imprescindible y objetiva y en el presente caso no lo es porque lo que hace la empresa es proceder a sustituir unos trabajadores por otros ya que en aplicación del acuerdo de 18.04.13 es repatría al personal previamente transferido a la zona tradicional tal como razona la sentencia de instancia en su fundamento de derecho séptimo y octavo.

También este motivo ha de ser desestimado en base a los razonamientos que expusimos en la sentencias de la Sala citadas anteriormente y la que razonábamos lo siguiente: 'És cert que un màxim de 30 treballadors es van traslladar de la zona d'expansió a la zona tradicional com a mesura alternativa a l'extinció del seu contracte de treball en l'ERO 1 (FP 13) i que després van retornar a la zona d'expansió, però aquesta no va ser una decisió unilateral adoptada per l'empresa, sinó que -tal com argumenta el magistrat d'instància, en el fonament de dret quart- va ser una petició sindical acceptada per l'empresa i recollida en l'Acord d'Integració subscrit en data 18.4.2013, més de dos mesos després de finalitzar l'ERO 2 del Banc de Valencia, per la qual cosa és evident que no es pot qüestionar per aquest motiu la raonabilitat i proporcionalitat de la decisió d'acomiadar al recurrent.

D'altra banda, és cert, tal com argumenta l'empresa en el seu escrit d'impugnació del recurs, que en tractar-se d'una causa econòmica, no s'havia de valorar els concrets resultats de l'oficina on treballava l'actor, sinó que s'havia de justificar les causes econòmiques de l'empresa considerada en la seva totalitat, tal com ha posat de relleu el Tribunal Suprem de forma reiterada i només cal citar la sentència de data 3 de desembre de 2012 '.

Procede la desestimación del presente motivo de censura jurídica.

SEXTO.-En el quinto y sexto, respectivamente de los motivos destinados a la censura jurídica denuncian los recurrentes la infracción de los artículos 53.1.b ) y 4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 122.2 y 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con doctrina jurisprudencial sobre error inexcusable en el cálculo de la indemnización por despido, aduciendo al efecto, en síntesis que la indemnización abonada contiene un error en su cálculo y que éste es inexcusable y ello, atendiendo a que 'la diferencia resultante entre el importe de la indemnización puesta a disposición y el que correspondía percibir a la recurrente en atención a su jornada completa, que no tuvo en cuenta la demandada, no fue un simple error material, sino por una discrepancia jurídica de la que la demandada era plenamente conocedora de los criterios para determinar el salario regulador', lo cual ninguna relación guarda con el caso de autos pues la diferencia acreditada en la sentencia de instancia resulta de un mero error material.

La doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo expuesta en la sentencia de 11 de octubre de 2006 (RJ 2006, 6573 ), y que recogíamos en la nuestra de 29 mayo de 2.013 (AS 20132699), señala al respecto del concepto del 'error excusable' contenido en el artículo 122.3 de la Ley de Procedimiento Laboral (actualmente, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que mantiene el mismo redactado), de aplicación al supuesto de hecho de autos, lo siguiente:

'En la determinación del significado que corresponde a este concepto jurídico indeterminado, la doctrina unificada dictada hasta la fecha únicamente ofrece criterios de orientación general. Así, en concreta interpretación del art. 53.1.b) ET , esta Sala afirma que ha da atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal ( STS 26/07/05 (RJ 2005, 7046) rec. 760/04 (RJ 2005, 7046), relativa al art. 53.1.bET); y en la casuística del precepto se sostiene que es nula la extinción por no haberse incluido en el cálculo indemnizatorio como debiera el salario en especie consistente en estimación dineraria del uso de la vivienda, plaza de garaje y suministros de agua y energía ( STS 26/07/05 rec. 760/04 ).

También es orientativa (media identidad de razón) la doctrina sentada a propósito del supuesto de la consignación indemnizatoria que «congela» los salarios de trámite ( art. 56.2ET ), caso para el que esta Sala ha afirmado que debe distinguirse entre la consignación insuficiente por «error excusable» y la consignación insuficiente por negligencia o «error inexcusable», pues una interpretación «excesivamente rigorista y cerrada» del precepto, «en el sentido de que sólo sería efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la indemnización [...], supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones», de forma que el «criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto», y «cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, deben aceptarse las consecuencias que el Estatuto de los Trabajadores hace derivar del ofrecimiento y la consignación» ( SSTS 24/04/00 (RJ 2000, 4795) rec. 308/99 (RJ 2000, 4795 ); y 19/06/03 (RJ 2004, 5408) rec. 3673/02 ). Con este mismo carácter general hemos sostenido precedentemente que la existencia de error excusable en la cantidad depositada por indemnización y salarios de trámite exige ponderar cuantas circunstancias hayan concurrido, como la incidencia de una nueva tabla retributiva ( SSTS 15/11/96 (RJ 1996, 8624) rec. 1140/96 (RJ 1996 , 8624); 11/11/98 rec. 4898/97 (RJ 1998 , 9627); 19/06/03 (RJ 2004, 5408) rec. 3673/02 ; y 25/05/06 rec. 1107/05 (RJ 2006, 3792)); y con mayor aproximación casuística hemos precisado que son indicios de error excusable la escasa cuantía de la diferencia y la coincidencia en el cálculo por parte de la empresa y el Juzgado en la sentencia de instancia (STS 24/04/00 rec. 308/99 ), y la dificultad «jurídica» del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una «discrepancia razonable» ( STS 11/11/98 (RJ 1998, 9627) rec. 4898/97 ; 19/06/03 (RJ 2004, 5408) rec. 3673/02 ; y 25/05/06 (RJ 2006, 3792) rec. 1107/05 ).

3. Ciertamente que poca ayuda puede obtenerse del Diccionario de la Real Academia Española, para el que es «excusable» lo que «admite excusa o es digno de ella», y es «excusa» el «motivo o pretexto que se invoca para eludir una obligación o disculpar una omisión». En la práctica, una tautología que evidencia el acierto de la doctrina de la Sala mantenida hasta la fecha, pivotando la razonabilidad excusabilidad del error en factores tan significativos como la entidad cuantitativa del mismo (por mero error de cálculo o por divergencia en los parámetros indemnizatorios, singularmente salario y antigüedad) y la complejidad jurídica del supuesto, que en todo caso han de contemplarse desde la prevalente perspectiva de la buena fe.

Apurando más el concepto se ha de indicar en su delimitación negativa que el «error excusable» de que trata el art. 122.3 LPL no puede identificarse con el «simple error de cuenta» que «sólo dará lugar a su corrección», conforme al art. 1266 CC ; si así fuese sería palmariamente innecesaria la precisión de la LPL, por establecer tal consecuencia el mandato del Código Civil, y sobre todo estaría de más toda referencia a la excusabilidad del error, pues el de cuenta ya lo es por propia naturaleza y por la previsión civil referida; y en esta misma línea de delimitación negativa hemos de precisar el concepto de «inexcusabilidad», respecto del que se mantiene por la doctrina laboralista que concurre cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.

Ya desde un planteamiento en positivo, el «error excusable» es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia; y a la hora de precisar este último concepto bien puede acudirse, con la más cualificada doctrina civilística, a la que es propia del hombre medio o del «buen padre de familia» ( art. 1903 CC ), en el bien entendido de que frente a la protección que merece quien se equívoca, debe prevalecer la consideración de la seguridad jurídica, si con el error se incurre en culpa lata. Y al efecto también hacemos nuestra la afirmación civilista de que más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de «justa o injusta lesión de intereses en juego»; y que «el error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo». De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar'.

En el caso de autos, la Sala comparte el criterio de la sentencia de instancia atendiendo a que el error en el cómputo de la indemnización a abonar a los demandantes es un mero error material y, por tanto, excusable dada la compleja estructura de la nómina salarial y las peculiaridades de los conceptos que integraban el cálculo de la indemnización contenidos en el anexo I del Acuerdo de fecha 05.02.13, las cuales motivan, a su vez, error en el cálculo propuesto por los recurrentes, lo que es indicativo de la compleja y discutida operación llevada a cabo a efectos de la determinación de la indemnización por despido. A ello, se añade la escasa cuantía (1%) de la diferencia resultante, así como que la indemnización finalmente pactada supera para ambos recurrentes el tope legalmente establecido.

En consecuencia, el motivo se desestima. La desestimación del presente motivo comporta para el recurrente Justo la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia de instancia en lo que a él le afecta.

SÉPTIMO.-El recurrente Sebastián formula, además, un último motivo destinado a la censura jurídica denunciando la infracción del artículo 7.1 del Código Civil en relación con la doctrina jurisprudencial sobre los actos propios al concurrir una práctica consolidada de la compañía en abonar la indemnización en función de la antigüedad en banca del trabajador lo que ha efectuado con otros trabajadores de la empresa y no con el recurrente por lo que se produce para con él un trato discriminatorio.

Afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 05.02.01 (RJ 2001/2144) que: 'es doctrina unificada, como señala la STS/IV 8-3-1993 (RJ 1993, 1712) (recurso 29/1992 ), -seguida, entre otras, por las SSTS/IV 30-6-1997 (RJ 1997, 4950) (recurso 2698/1996 ), 30-11-1998 (RJ 1998, 10043) (recurso 1879/1997 ), 21-3-2000 (RJ 2000, 3421) (recurso 1042/1999 )-, que:

a) A efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquél no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de éste, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos -incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente- o así se estableciere en el orden normativo aplicable.

b) Este criterio jurisprudencial, que tiene carácter consolidado, se manifiesta, entre otras, en las sentencias de esta Sala de 16 enero y 30 octubre 1984 , 20 noviembre y 17 diciembre 1985 , 25 febrero y 30 abril 1986 , 5 mayo , 2 junio y 21 diciembre 1987 , 28 abril , 8 junio y 14 junio 1988 , 24 julio y 19 diciembre 1989 y 15 febrero 1990 . En esta misma línea jurisprudencial se inserta la posterior sentencia de esta Sala, de 27 junio 1991 , que versa sobre supuesto... que el convenio colectivo que era aplicable determinaba el cómputo, a todos los efectos, de la mayor antigüedad asignada al trabajador en el contrato de trabajo, procedente de prestación de servicios correspondiente a otros anteriores, de los que aquél no respondía a subrogación'.

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto ahora enjuiciado, -en el que no consta probado que se pactare entre las partes que la mayor antigüedad reconocida, adicionando el tiempo de servicios prestados en una tercera empresa independiente de la empleadora aunque del mismo sector de actividad, había de operar a todos los efectos, incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente, ni tampoco consta ni se alega se establezca en el orden normativo aplicable, obliga a la desestimación del motivo.

En el mismo sentido se ha pronunciado el TS sentencias posteriores, como las de 13-11-2006 (r. 3110/2005 ) 3.3.2009 (r. 950/2008 ) y 15.3 2010 (r. 90/2009 ), que insisten en que 'la antigüedad es un concepto distinto y más genérico que el tiempo de prestación de servicios', como muestra el caso de la subrogación por transmisión de empresa ( artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ) o los reconocimientos convencionales o contractuales de antigüedad por vínculos anteriores con otras empresas del sector o del grupo', como sentencias de otros Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, en supuestos equivalentes al aquí examinado, entre otras, sentencias del TSJ de Aragón de 12.05.14 (JUR 2014/168817) y 30.14.14 (JUR 2014/192211) al resolver la misma problemática plateada por empleados del Banco de Valencia en situación sustancialmente idéntica a la del actor aquí recurrente.

Debe señalarse, que en el caso aquí examinado, el contrato de trabajo del actor difiere la fecha de antigüedad reconocida, exclusivamente, como antigüedad en la empresa (doc. nº 4 del ramo de prueba del actor), sin que conste referencia alguna a que la misma lo era a todos los efectos incluidos los de despido, por lo que la pretendida por el recurrente carece de eficacia a los efectos de postular una mayor indemnización. Lo anteriormente expuesto y las resoluciones judiciales apuntadas, con referencia a que otros compañeros de trabajo pudieron percibir mayor indemnización por el reconocimiento de una antigüedad en los mismos términos que la postula por el recurrente comporta, asimismo, el rechazo de la denuncia de infracción del art. 7.1 del Código Civil pues no se acredita en este caso que la demandada hubiera abonado mayor indemnización (salvo el caso de error posteriormente rectificado) a otros trabajadores ni que hubiera actuado con criterio discriminador respecto de unos u otros, todo lo cual, comporta que este motivo del recurso del recurrente Sebastián haya de desestimarse y, con ello, su recurso en su totalidad, debiéndose confirmar en todos sus términos las sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos por Justo y Sebastián contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 29 de Barcelona, en fecha 10 de marzo de 2014 , en los autos núm. 657/13 seguidos en virtud de demanda formulada por los actores, ahora recurrentes, en reclamación de despido, contra BANCO DE VALENCIA S.A., CAIXABANK S.A., y las Secciones Sindicales de CCOO y UGT del BANCO DE VALENCIA S.A., de la en el que han sido parte, además, el Ministerio Fiscal y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y, en su consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución judicial. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.