Sentencia SOCIAL Nº 324/2018, Juzgado de lo Social - Avilés, Sección 1, Rec 278/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1AVILES

SENTENCIA Nº 00324/2018

En Avilés, a 17 de octubre de 2018.

Vistos por mí, Estefanía López Muñoz, Magistrado del Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad, los presentes autos nº 278/18, sobre despido y violación de derechos fundamentales, siendo partes como demandante Dª Regina y como demandada KONECTA NET COMERCIALIZACIÓN S.L., con intervención del Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 18-5-2018, la parte actora formuló demanda, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, en la que con fundamento en los hechos que son de ver en el escrito presentado, suplicaba sentencia por la que se declare y califique el despido nulo, con abono de la cantidad de 6.251 euros en concepto de indemnización por vulneración de derechos fundamentales, o improcedente, con las consecuencias legales correspondientes, y costas.

En fecha 1-10-2018 amplió la demanda en el sentido de interesar como motivo de nulidad del despido haberse superado los umbrales del despido colectivo.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se confirió traslado a la demandada, convocando a las partes para los actos de conciliación y, en su caso, juicio que, tras una primera suspensión, se celebró en la audiencia del día 16-10-2018.

En el día y hora señalados compareció Dª Santiaga, asistida por el letrado D. José Baquer Rebollo, y KONECTA NET COMERCIALIZACIÓN S.L., representada por el letrado D. César García de Vicuña-García.

La parte actora se ratificó en la demanda.

La demandada se opuso al fondo en los términos que son de ver en el soporte audiovisual unido a los autos, reconociendo la improcedencia del despido y remitiéndose a lo argumentado en el procedimiento 282/18 seguido ante este mismo Juzgado que se había celebrado momentos antes.

Una vez practicadas las pruebas propuestas y admitidas, solicitando las partes se tuvieran por reproducidas las declaraciones de las testigos ya efectuadas en el procedimiento 282/18, se oyó a las partes en conclusiones, quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-Dª Regina ha venido prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de KONECTA NET COMERCIALIZACIÓN S.L., en el centro de trabajo de Avilés, con la categoría de teleoperadora-especialista, mediante contrato de trabajo temporal por obra o servicio a tiempo parcial de 30 horas a la semana, antigüedad de 28-9-2016 y percibiendo un salario bruto diario, en cómputo anual, de 29Ž01 euros. Disciplina la relación laboral el Convenio colectivo de Contact Center (en cuanto al salario percibido, folios 50-62; los demás extremos son incontrovertidos).

SEGUNDO.-Dª Regina causó IT por enfermedad común desde el 9-1-2018 por aneurisma cerebral con previsión de duración corta. Fue dada de alta unos días después del despido (folios 138-139; declaración de la parte en el acto del juicio).

TERCERO.-KONECTA NET COMERCIALIZACIÓN S.L. comunicó a Dª Regina por escrito la resolución del contrato de obra que los vinculaba con efectos del 9-4-2018 por causa disciplinaria, disminución continuada del rendimiento, al amparo del art. 54.2.e) del ET y los arts. 67.12 y 68.3.c) del Convenio aplicable (folios 6-7).

CUARTO.-KONECTA NET COMERCIALIZACIÓN S.L. tiene un centro de trabajo en La Coruña que, en enero de 2018, tenía 89 trabajadores. Entre el 10-1-2018 y el 10-4-2018 causaron baja en el centro 11 trabajadores. Desde el 10-4-2018 hasta el 10-7-2018 causaron baja en el centro 6 trabajadores (folios 64-68).

KONECTA NET COMERCIALIZACIÓN S.L. tiene un centro de trabajo en Madrid que, en enero de 2018, tenía 41 trabajadores. Entre el 10-1-2018 y el 10-4-2018 causaron baja en el centro 10 trabajadores. Desde el 10-4-2018 hasta el 10-7- 2018 causaron baja en el centro 6 trabajadores (folios 69-71).

KONECTA NET COMERCIALIZACIÓN S.L. tiene un centro de trabajo en Badajoz que, en enero de 2018, tenía 1 trabajador, el cual causó baja el 8-5-2018 (folio 72).

KONECTA NET COMERCIALIZACIÓN S.L. tiene un centro de trabajo en Avilés que, en enero de 2018, tenía 179 trabajadores. Entre el 10-1-2018 y el 10-4-2018 causaron baja en el centro 42 trabajadores. Desde el 10-4-2018 hasta el 10-7- 2018 causaron baja en el centro 10 trabajadores (folios 73-83).

KONECTA NET COMERCIALIZACIÓN S.L. tiene un centro de trabajo en Sevilla que, en enero de 2018, tenía 124 trabajadores. Entre el 10-1-2018 y el 10-4-2018 causaron baja en el centro 35 trabajadores. Desde el 10-4-2018 hasta el 10-7- 2018 causaron baja en el centro 6 trabajadores (folios 84-91).

KONECTA NET COMERCIALIZACIÓN S.L. tiene un centro de trabajo en Tenerife que, en enero de 2018, tenía 19 trabajadores. Entre el 10-1-2018 y el 10-4-2018 causaron baja en el centro 2 trabajadores. Desde el 10-4-2018 hasta el 10-7- 2018 causaron baja en el centro 2 trabajadores (folios 92-93).

QUINTO.-No consta que la trabajadora ostente o haya ostentado cargo alguno de representación del personal en la empresa en el año anterior al despido (no controvertido).

SEXTO.-El 8-5-2018 tuvo entrada en la UMAC papeleta de conciliación, intentándose sin efecto acto de conciliación el 18-5-2018 por incomparecencia de la parte conciliada, cuya notificación se hallaba entregada (folio 8).

Fundamentos

PRIMERO.-Se declara la competencia de este Juzgado para conocer de las cuestiones planteadas en el proceso tanto por la condición del litigante como por razón de la materia y el territorio, de conformidad con lo establecido en los arts. 1, 2.a), 6 y 10 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y arts. 9.5 y 93 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

SEGUNDO.-Al objeto de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 97.2 de la precitada Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se declara que los hechos recogidos en el relato fáctico de la presente resolución se han deducido de la prueba documental y demás elementos de convicción, valorados de conformidad con las reglas de la sana crítica.

TERCERO.-Solicita la demandante con carácter principal la declaración de nulidad del despido por haberse acordado a raíz de su situación de IT, con violación de derechos fundamentales, y por haberse superado los umbrales del despido colectivo, a lo que se opone la demandada, quien por el contrario sí que admite la improcedencia del despido.

En cuanto al primer motivo de nulidad, tal y como muestra la documentación obrante en autos, la trabajadora causó baja por IT el día 9-1-2018 por aneurisma cerebral con previsión de duración corta, causando alta unos días después del despido, como ella misma reconoció en el acto del juicio.

En la demanda rectora se alega que el despido, de fecha 9-4-2018, se adoptó en atención a su situación de IT (hecho 6º), lo que constituye una discriminación determinante de nulidad.

La STS de 3-5-2016 (recurso 3348/2014) señala que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, en determinadas circunstancias, pueden constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 de la CE siempre que el factor 'enfermedad' sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, por lo que nos hallaríamos ante un caso de nulidad cuando la empresa despide al trabajador por estar enfermo, no por considerar que su enfermedad lo incapacita para desarrollar su trabajo.

En el supuesto de autos, la prueba practicada no permite avalar la tesis de la demanda. Así no se ha justificado que nos encontremos ante un caso en el que el factor enfermedad haya sido tomado en consideración como un elemento de segregación basado en su mera existencia o en la estigmatización de la trabajadora que la padece sino que, durante el periodo de IT, cuya duración estimada era corta, se ha materializado la decisión extintiva.

Es decir, el despido no ha respondido a la situación de enfermedad o una situación de discapacidad, sino que éstas se daban cita cuando se acordó el despido. A mayor abundamiento, en las mismas fechas que la actora se resolvieron los contratos de varios compañeros suyos, lo que impide apreciar la concurrencia de la discriminación alegada y la vulneración de derechos fundamentales, por lo que ha de rechazarse tanto la petición de nulidad por esta causa, como la indemnización accesoria por violación de derechos fundamentales.

CUARTO.-El segundo motivo de nulidad invocado por la trabajadora es haberse rebasado los umbrales del art. 51.1 del ET.

El art. 51.1 del ET, relativo al despido colectivo, señala que:

'A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

(...)

Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto'.

Aunque la doctrina judicial ha venido interpretando que el volumen de empleo a tomar en cuenta para perfilar los umbrales del citado precepto quedaba referido a la empresa, la STJUE 13-5-2015, Asunto C-392/13, Rabanal Cañas, exige que se tenga en cuenta el centro de trabajo.

En cuanto al periodo de referencia, la STS de 23-4-2012 aclaró que la fecha de extinción del contrato constituye el día final (dies ad quem) del cómputo del primer periodo de 90 días y el día inicial (dies a quo) para el siguiente periodo.

De otro lado, respecto de los motivos de extinción que computan a los efectos de los umbrales, se excluyen los que sean inherentes a la persona del trabajador, esto es, el mutuo acuerdo, las causas consignadas en el contrato, la expiración del tiempo convenido, la dimisión del trabajador, la muerte, la invalidez permanente, la jubilación, el despido disciplinario procedente o el objetivo por absentismo, ineptitud sobrevenida o falta de adaptación a modificaciones técnicas.

Sí que computan los despidos disciplinarios y los despidos por causas objetivas declarados o reconocidos como improcedentes ( STS 18-11-14). La carga de acreditar si los despidos disciplinarios son procedentes o improcedentes recae sobre el empresario. En caso de no hacerlo se presumirá que los despidos eran improcedentes y computan a efectos de los umbrales del despido colectivo (STSJ Castilla y León 3-11-10).

Los despidos objetivos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, sea cual sea la calificación judicial que proceda, también computan a los efectos anteriores ( STS 25-11-13), así como las extinciones por fin de contrato en caso de contratación temporal fraudulenta y las extinciones ante tempus de contratos temporales ( STS 22-12-16).

Aplicando esta doctrina al caso de autos nos encontramos con que en el centro de trabajo de Avilés donde venía prestando servicios la actora había 179 trabajadores, por lo que el umbral del despido colectivo se sitúa en el 10%, esto es, 18 trabajadores.

El despido de la actora es de fecha 10-4-2018. En el periodo de referencia de 10-1-2018 a 10-4-2018 se produjeron 42 bajas de trabajadores en el centro (folios 73-83) y la empresa no ha demostrado que la mayor parte de ellas se hayan originado por mutuo acuerdo, causas consignadas en el contrato, expiración del tiempo convenido, dimisión, muerte, invalidez permanente, jubilación, despido disciplinario procedente u objetivo por absentismo, ineptitud sobrevenida o falta de adaptación a modificaciones técnicas, es decir, por razones inherentes a las circunstancias de los trabajadores.

En este sentido, aporta un certificado (folio 94) en el que se hace constar que 1 despido fue objetivo y que 9 fueron disciplinarios, 2 de ellos sin reclamación. Aporta igualmente las 4 cartas de despido emitidas en el mes de abril (folios 97- 113). Ambas documentales constituyen un material probatorio insuficiente para acreditar que la baja de los 42 trabajadores de una plantilla de 179 en un periodo de 90 días respondió a razones ajenas a las de enmascarar un despido colectivo, más aún cuando constan en autos los despidos disciplinarios de 4 trabajadoras reconocidos como improcedentes en sede judicial (folios 143-156), así como otro despido por disminución del volumen de producción de la campaña Gas Natural en donde por sentencia de 17-9-2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés se tiene por no acreditada la causa extintiva (folios 157-165).

En consecuencia y por las razones expuestas, ha de declararse la nulidad del despido por este motivo, con los efectos del art. 55.6 del ET, debiendo readmitirse a la trabajadora, con abono de los salarios dejados de percibir, a razón de los 29Ž01 euros brutos diarios, en cómputo anual, que venía percibiendo según las nóminas del último año obrantes en autos.

QUINTO.-El art. 66.3 de la LRJS dispone que la no comparecencia del demandado, debidamente citado, al acto de conciliación, permite al juez imponer las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de 600 euros, del letrado o graduado social de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación.

En este caso, si bien se ha estimado la demanda, lo ha sido por una causa objeto de ampliación posterior del escrito inicial y no consignada en la papeleta de conciliación, por lo que no pueden imponerse las costas a la demandada por no asistir a la UMAC.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el art. 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, frente a esta resolución puede formularse recurso de suplicación por razón de la materia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente la demanda que da origen a estas actuaciones, declaro nulo el despido de Dª Regina ocurrido el 9-4-2018, condenando a KONECTA NET COMERCIALIZACIÓN S.L. a estar y pasar por esta declaración y a que readmita a la trabajadora en las mismas condiciones que regían la relación laboral, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar, a razón de 29Ž01 euros brutos diarios, en cómputo anual.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que la misma no es firme y que frente a ella pueden interponer recurso de suplicaciónante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, anunciándolo ante este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución.

Para poder recurrir es indispensable que la parte que no ostente el carácter de trabajador o causahabiente suyo, beneficiario de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita, al anunciar el recurso acredite haber consignado el importe de la condenaen la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, abierta en el Banco Santander (c.c. número 32690000650278/2018), pudiendo sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito. Al interponer el recurso, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber efectuado undepósitode 300 euros en la cuenta indicada. En caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos, todo ello según disponen los arts. 229 y 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Expídase testimonio de esta Sentencia que se unirá a las actuaciones y llévese el original al Libro de Sentencias.

Así, por ésta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Magistrado que la dictó, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública con mi asistencia, como Letrado de la Administración de Justicia, de lo que doy fe.