Sentencia SOCIAL Nº 324/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1793/2019 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 324/ 2020

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a seis de Febrero de dos mil veinte.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1793/19, interpuesto por Dª Marí Trini contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 16/05/19, en Autos núm. 633/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Marí Trini en reclamación sobre DESPIDO, contra DELEGACION DE SEGUROS HERMANOS HINOJOSA S.L., FOGASA Y FERYVAL ASESORES FINANCIEROS S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16/05/19, que contenía el siguiente fallo:

'1º.- Estimo en parte la demanda de Doña Marí Trini, interpuesta en impugnación de despido disciplinario, siendo demandada la empresa DELEGACIÓN DE SEGUROS HERMANOS HINOJOSA, declaro la improcedencia del mismo, y condeno al demandado a estar y pasar por esta declaración y a cuantas consecuencias legales derivan de la misma.

2º.- Condeno a la demandada DELEGACIÓN DE SEGUROS HERMANOS HINOJOSA a que, a su elección, que deberá ejercitar dentro del plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente, por escrito o por comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, readmita a la trabajadora en el mismo puesto de trabajo y en las mismas condiciones que existían antes de producirse el despido, o a que le indemnice con la cantidad de 58.261,75 €.

Y, sólo en el caso de que opte por la readmisión, le abone los salarios de tramitación desde la fecha de efectos del despido 24-05-20178, hasta la notificación de la presente, a razón del salario fijado de 1.706,02€ mensuales, que incluye la parte proporcional de las pagas extraordinarias. De los que procede descontar las prestaciones por desempleo percibidas y proceder a su ingreso en el Servicio Público de Empleo Estatal y en su caso los salarios percibidos por la prestación de sus servicios para otra empresa.

3º. Igualmente condeno a la empresa demandada DELEGACIÓN DE SEGUROS HERMANOS HINOJOSA, a abonar a la trabajadora demandante la cantidad de 1.150,81€ por diferencias salariales, más 115,08€ en concepto de intereses moratorios.

4º. Desestimo el resto de las pretensiones de la parte demandante y absuelvo a la codemandada FERYVAL SL., de cuanto se la reclama en el presente proceso.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'Primero. La demandante doña Marí Trini, mayor de edad, nacida el NUM000-1966, titular del DNI núm. NUM001, afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM002, inició la prestación de sus servicios el 09-02-1989, para Hinojosa Gutiérrez Custodio, siendo subrogada el 4 de abril de 1997 por la empresa demandada DELEGACION DE SEGUROS HERMANOS HINOJOSA, con CIF B 18443275 y ccc/ NUM003, siendo su actividad la de intermediación de seguros, con la categoría o grupo profesional de auxiliar administrativa, en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, devengando un salario de 1.706,02€ brutos mensuales con inclusión de pagas extraordinarias.

Segundo . La empresa mediante escrito fechado el 24 de mayo de 2017 y notificado a la actora por burofax el 26 de mayo, ha procedido a despedir disciplinariamente a la actora, imputándole la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el puesto de trabajo y vulneración del art. 5 a) LET.

La comunicación es del tenor literal siguiente:

'Estimada Sra. Marí Trini:

Por medio del presente escrito, le comunicamos que esta empresa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54.2.d) del Estatuto de Los Trabajadores, ha tomado la decisión de proceder a su extinción del contrato con efectos desde el día 25 de mayo de 2017 como consecuencia del incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones, aplicándole el despido disciplinario con base en el apartado d) del mencionado artículo, por transgresión de la buena fe contractual.

Los motivos que fundamentan esta decisión concretamente son los siguientes hechos:

El pasado martes 23 de mayo de 2017 sobre las 13,59 horas sustrajo documentación confidencial de la oficina sin previa autorización, pese a tenerlo expresamente prohibido, trasgrediendo la buena fe contractual, ocasionando un perjuicio real y potencial para esta empresa.

Los hechos relatados constituyen una auténtica trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, vulnerando el apartado a) del artículo 5 del ET.

Le comunicamos, que a partir de la fecha del despido, se encuentra a su disposición en la Asesoría de la empresa, Asesores Gálvez & Rodríguez SL., en C/ María Zambrano, Edf. El Molino, local 5, 18230, Atarfe (Granada), teléfono 958 463378, la correspondiente liquidación y demás emolumentos devengados por usted hasta la fecha de la extinción. Con el abono de estas cantidades, se procederá a la liquidación, saldo y finiquito de la relación laboral que nos unía. Si transcurridos 48 horas no ha retirado su documentación e importes a su favor, le haremos una transferencia a cuenta bancaria que conoce esta empresa si no nos declara lo contrario.

De conformidad con lo establecido en el artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores, se adjunta en el documento anexo la propuesta detallada de saldo y finiquito.

Rogándole firme el duplicado de la presente al efecto de notificación y constancia, de la entrega del origen, Atte.' (folio 6).

Tercero. La trabajadora curso un proceso de incapacidad temporal, tras lo que se incorporó a la empresa.

Cuarto. El día 24 de mayo de 2017, doña Milagrosa (representante de la mercantil) efectuó denuncia ante la Comandancia de la Guardia Civil frente a la actora doña Marí Trini, como autora de la sustracción de dos agendas con datos de clientes (Teléfono, fijaciones, etc.). Atestado NUM004. Desconociendo el motivo por el cual la citada Marí Trini ha sustraído los citados documentos.

Posteriormente la persona que cuida del hermano de la actora (aquejado de oligofrenia), procedió a entregar las agendas de forma inmediata a la empresa, constándose que las mismas contenían nada más que garabatos.

Quinto. El 5 de octubre de 2017, se ha dictado sentencia 224/2017, por el Juzgado de Instrucción número Dos de Granada, en juicio de delito leve 119/2017, por la denuncia formulada ante la Guardia Civil por doña Milagrosa, en calidad de administradora de la empresa Hermanos Hinojosa SA, frente a doña Marí Trini, en relación con la sustracción de dos agendas con datos de clientes. La sentencia absuelve a dola Marí Trini del delito de hurto de que fue acusada.

Consta en el FDº segundo que: La acusada reconoció en la vista oral que se llevó las agendas en cuestión, ahora bien, mantiene que se trataba de agendas suyas, personales, no una agenda de clientes y números relacionados exclusivamente con su trabajo (...). No se ha probado que las agendas sean propiedad de la denunciante o de la empresa que administra, ni se ha probado que la acusada tuviera intención de quedarse con dichas agendas con fines de enriquecimiento. La acusada entregó inmediatamente las agendas una vez que la empleadora se las requirió. El destino que había dado a las agendas según la acusada, fue entregárselas a su hermano para que hiciera garabatos

La Audiencia provincial de Granada, Sección segunda, ha dictado sentencia 18/2018, de fecha 19 de enero de 2018, desestimando el recurso interpuesto contra la sentencia de instancia y confirmando la misma íntegramente (folio 188 ss)

Sexto. La actora ha percibido parte del salario de los meses de febrero a mayo de 2017, constando una diferencia 2.802,58€, según el siguiente desglose.

Mes devengado percibido Diferencia que reclama

Febrero 2017 1.526,04€ 1.300€ 226,04€

Marzo 2017 1.597,69€ 1.100 497,69

Abril 2017 1.526,04€ 1.100€ 426,04€

Mayo 2017 1.652,81€ ------- 1.652,81€ Total 2.802,58€

De la cantidad indicada, la empresa ha efectuado pagos a cuenta de la cantidad reclamada, por lo que restan por adeudar la cantidad de 1.150,81€.

Séptimo. La empresa demandada DELEGACIÓN DE SEGUROS HERMANOS HINOJOSA con CIF B18443275, dedicada a la intermediación de seguros con diversas compañías Mapfre España Compañía de Seguridad y reaseguros SA, Allianz, Reales Seguros.

El 18 de enero de 2018 la indicada mercantil celebró junta extraordinaria en la que acordó la disolución liquidación y extinción de la sociedad, en donde no existe cantidad alguna en garantía de acreedores por inexistencia de los mismos (Escritura consta unida a actuaciones).

Octavo. La empresa codemandada Feryval Asesores Financieros SL, con CIF B-18648030, con domicilio a efectos de notificaciones en C/ Pedro Arroyo, 1 de la localidad de Maracena 18200 (Granada), se constituyó Sociedad mediante la escritura pública otorgada en Huétor-Tajar (Granada) el 6 de mayo de 2013, ante el Notario don Fernando V. Gómez-Moreno Calera. Esta constituida por los conyuges en régimen de gananciales don Roque y doña Macarena.

El artículo 2 de sus Estatutos establece como objeto social: La intermediación como agente de seguros, asesoría fiscal, laboral y gestión de empresas, así como la venta al por menor de calzado (folio 123 ss).

La mercantil no tiene relación alguna con MAFRE ESPAÑA SA., Compañía de Seguros y Reaseguros SA desde el pasado 01-05-2006 (folio 174).

La mercantil FERYVAL Asesores Financieros SL., ha alquilado el local, propiedad de don Virgilio (uno de los socios de Hermanos Hinojosa) sito en calle Arroyo, 1 de Maracena (Granada), donde se realizaba la actividad de mediación de seguros por la empresa Delegación de Seguros Hermanos Hinosoa SA.

Noveno. La actora doña Marí Trini con DNI NUM001, administra la cartera de clientes de MAPFRE ESPAÑA, Compañía de Seguros y Reaseguros SA desde el pasado 01- 03-2018 (folio 149).

El día 2 de abril de 2018, la actora se ha dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) en la actividad 6622 Actividades de Agentes y Corredores (folio 176).

Décimo. La trabajadora percibió la prestación por desempleo desde el día siguiente al despido 06-06-2017 hasta el 01-04-2018

Undécimo.- La demandante no es ni ha sido representante unitaria ni sindical de los trabajadores en la empresa.

Decimotercero. Rige en la relación laboral el Convenio Colectivo de ámbito estatal para las empresas de mediación de seguros privados para el período 2016-2018, publicado en el publicado en el BOE de fecha 28-10-2016, número 261 (código de convenio n.º 99000165011987).

El artículo 70. Sucesión en la empresa de mediación. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 44 del TRET, en el caso de que exista sustitución del titular de la empresa de mediación, en virtud de actos 'inter vivos' (cesión o fusión con absorción), o 'mortis causa', el nuevo titular de la empresa de mediación deberá asumir las relaciones de trabajo por cuenta ajena del anterior titular, sin que se produzca ninguna modificación en tales relaciones por el hecho de esta sustitución empresarial.

Decimocuarto.- Se presentó papeleta de conciliación el 14-06-2017, celebrándose el acto el 06-07-2017, con el resultando de celebrado sin avenencia.

Decimoquinto. La parte actora solicita en su demanda interpuesta el 7 de julio de 2017, ampliada en escrito de 7 de septiembre de 2018 y aclarada posteriormente, al desistir de la nulidad del despido, que se dicte sentencia por la que se declare el despido improcedente, con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento. Asimismo, que se condene a la demandada al abono de la cantidad de 1.150,81€ por la diferencia salarial de los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2017, incrementada en el 10% de interés moratorio'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Marí Trini, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la Sentencia de instancia se ha estimado de manera parcial la demanda interpuesta por la actora Dª Marí Trini en impugnación del despido disciplinario del que fue objeto por parte de la codemandada DELEGACION DE SEGUROS HERMANOS HINOJOSA SL con efectos del día 25 de mayo de 2017 al declarase la improcedencia del mismo con los efectos que se recogen en el fallo estando para el calculo de los económicos a una antigüedad de 9 de febrero de 1989 ya un salario de 1706,02 euros brutos mensuales con inclusión de la parte proporcional de pagas extras. Dicha empresa ha sido igualmente condenada al abono de la suma de 1150,81 euros, por diferencias salariales desde el mes de febrero de 2017 al ida del despido, siendo absuelta de todas las pretensiones la empresa codemandada FERYVAL ASESORES FINANCIEROS SL.

Y contra la misma se alza en suplicación la trabajadora al objeto de que sea condenada también esta ultima empresa de manera solidaria con DELEGACIÓN DE SEGUROS HERMANOS HINOJOSA S.L, al estimarse que le ha sucedido en la actividad. El recurso es impugnado de contrario por ambas codemandadas.

En el primer motivo del recurso, al amparo del articulo 193 b) de la LRJS, se interesa que el hecho probado séptimo sea complementado con la adición de un último párrafo en el que se contenga lo siguiente:

'Con fecha 21 de diciembre de 2017, MAPFRE dirige un escrito a HERMANOS HINOJOSA SL , en donde le comunica que 'de conformidad con su escrito fechado el 30 de noviembre de 2017 y por el cual nos comunicaba su intención de dar por resuelto el contrato de agencia de seguros con fecha de efectos de 31 de diciembre de 2017, por la presente le informamos que esta entidad acepta su decisión resolutoria. De esta forma con fecha 31 de diciembre de 2017 quedará resuelto y completamente extinguido el contrato mercantil de fecha 10 de diciembre de 2007 que tiene suscrito con la entidad MAPFRE', lo que funda en el folio 246 de las actuaciones en el que dentro del ramo de prueba de la codemandada DELEGACION DE SEGUROS HERMANOS HINOJOSA SL consta escrito en el figura la resolución del contrato mercantil de agencia de seguros remitida por MAPFRE el 21 de diciembre de 2017 y en la que le comunica a la codemandada HERMANOS HINOJOSA que acepta la decisión resolutoria expresada por dicha empresa codemandada. Y al evidenciarse sin lugar a dudas el complemento que se propone de la prueba documental determinada no existe inconveniente en acceder a lo que se pide, todo ello sin perjuicio de que se analice en el correspondiente motivo de censura jurídica su trascendencia.

SEGUNDO.-En el correlativo ordinal al amparo del articulo 193 b) de la LRJS, se interesa que el hecho probado octavo sea complementado con la adición de un último párrafo en el que se contenga lo siguiente:

'Con fecha 1 de enero de 2018 Roque en representación de FERYVAL ASESORES FINANCIEROS SL suscribe un contrato de Colaboración entre Mediadores de Seguros con D. Carlos y Don Cesareo quienes actúan en representación de la mercantil GRUPO 10 MEDIABROKER SL', lo que funda en los folios 280 y ss en el que dentro del ramo de prueba de FERYVAL ASESORES FINANCIEROS SL constan el contrato de colaboración entre mediadores de seguros suscrito el 1 de enero de 2018 entre D. Roque que firma representando a FERYVAL ASESORES FINACIEROS SL como colaborador y D. Carlos y Don Cesareo quienes actúan en representación de la mercantil GRUPO 10 MEDIABROKER SL. Y también cabe acceder a introducir este ultimo párrafo en el hecho probado octavo al desprenderse del contrato de colaboración mencionado, sin poder obviarse que esta actividad entre otras se venia dedicando FERYVAL ASESORES FINACIEROS SL desde el año 2003 en que se constituyó.

TERCERO.- Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción del articulo 44 del ET. Y ello porque la sentencia recurrida rechaza la sucesión empresarial respecto a la codemandada FERYVAL ASESORES FINANCIEROS SL al entender que el elemento esencial necesario para el ejercicio de la actividad mercantil por parte de FERYVAL no se ha transmitido, al ser la propia trabajadora la que mas de un año mas tarde ha procedido a asumir la administración de los seguros de la Cia MAPFRE. Sin embargo en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada consta que la actividad principal de la empresa DELEGACION DE SEGUROS HERMANOS HINOJOSA es la intermediación de seguros (hecho primero), intermediación que es con diversas compañías (Mapfre España, Allianz, Reale Seguros (hecho probado séptimo). Asimismo figura que la codemandada tiene como objeto social la intermediación de seguros, asesoría fiscal (hecho octavo) y que FERYVAL alquiló el local donde realizaba la actividad de mediación de seguros la codemandada DELEGACION DE SEGUROS HERMANOS HINOJOSA SL(hecho octavo).

Asimismo está probado tras la modificación factica propuesta que FERYVAL suscribió un contrato de colaboración con Grupo 10 Mediabroker SL, lo que revela que la codemandada está ejerciendo la actividad de mediación de seguros. E igualmente consta en la fundamentación jurídica pero con valor de hecho probado que una antigua trabajadora de la codemandada DELEGACION DE SEGUROS HERMANOS HINOJOSA SL, Dª Encarnacion, se encuentra trabajando para FERYVAL. Por ello el razonamiento en que basa la desestimacion de la pretensión a juicio de la Magistrada de instancia y que mas arriba ha identificado la trabajadora recurrente, entiende que debe decaer, pues no cabe identificar la actividad de la empresa DELEGACION DE SEGUROS HERMANOS HINOJOSA SL solo con una compañía de seguros (MAPFRE), cuando en el relato de hechos probados se indica con claridad que la intermediación de seguros es con diversas compañías, ademas de MAPFRE, Allianz, Reale Seguros, siendo lo que se transmite una 'actividad' (la intermediación de seguros) y no una cartera concreta de una compañía, pues de hecho la intermediación de seguros consiste precisamente en la posibilidad de ofrecer la concertacion de un seguro con una compañía o con otra. Cita en apoyo de su tesis la Sentencia de 2 de julio de 2015 en el Recurso 825/2015.

Y concluye la trabajadora recurrente, afirmando que existe un evidencia fraudulenta por parte de las codemandadas, indicando como tales el despido de la actora (con una importante antigüedad en la empresa); la resolución por parte de Hermanos Hinojosa de su actividad de seguros con Mapfre; la concertacion de un contrato de alquiler con otra entidad dedicada a la actividad de intermediación de seguros; contratar a la trabajadora que prestaba servicios para Hermanos Hinojosa, elementos que a juicio de la trabajadora recurrente son suficientes para poner en juego las consecuencias previstas en el art 44 del ET. Por todo ello se pide en el motivo que se condene a las dos empresas demandadas y no solo a DELEGACION DE SEGUROS HERMANOS HINOJOSA S.L. de los efectos del despido improcedente declarado.

CUARTO.-Y como lo que se plantea en el motivo, es la existencia de una sucesión producida con posterioridad al despido disciplinario de la demandante que se produjo a finales de mayo de 2017 y que fue decidido por la codemandada DELEGACION DE SEGUROS HERMANOS HINOJOSA SL, o incluso que bajo la apariencia de una sucesión se esconde un fraude de ley, para la resolución de las cuestiones jurídicas, debemos señalar que a los efectos de la Directiva, puede ser cedente y cesionario cualquier persona física o jurídica que tenga la cualidad de empresario [ art. 2.1 a) y b) Directiva 2001/23], siendo necesario interpretar las excepciones a su aplicación de manera estricta. Por otra parte, a tenor del art. 1.1 c) Directiva 2001/23, su ámbito abarca a todas las empresas, públicas o privadas, que ejercen una actividad económica, tengan o no ánimo de lucro.

Dado que el concepto de 'actividad económica' comprende cualquier actividad consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado, se ha calificado como actividad económica la prestación de servicios aun cuando se haga en interés público y sin ánimo de lucro, en competencia con los ofrecidos por operadores que actúan con ese ánimo, siempre y cuando esa actividad no corresponda al ejercicio de prerrogativas del poder público ( STJCE de 23 abril 1991, Höfner y Elser, C-41/90 -sobre servicios de colocación o intermediación laboral- y 26 septiembre 2000, Mayeur, C-175/99 -sobre el servicios de publicidad e información del Ayuntamiento de Metz-).

Por otra parte y en lo que respecta al concepto de entidad económica a los efectos del traspaso, es decir lo que constituye el objeto de la transmisión tiene diversas denominaciones en las distintas versiones lingüísticas del art. 1.1 a) Directiva 2001/23. La Directiva delimita su aplicación a los supuestos de traspaso de tales objetos, mas, para delimitar la apreciación de su existencia, el art. 1.1 b) utiliza la idea de 'entidad económica' apreciada tanto antes, como después del traspaso.

En suma, al definir el objeto sobre el que recae la transmisión se ha partido de la entidad económica definida como todo conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica suficientemente estructurada y autónoma y que persigue un objetivo propio.

Para determinar si concurre efectivamente el requisito de la existencia de una entidad económica que mantenga su identidad, 'entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria', ha de hacerse una evaluación de conjunto de las circunstancias del caso. Han de tomarse en consideración todos los elementos de hecho que caracterizan la operación en cuestión, 'entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades' ( STJUE de 26 noviembre 2015, Aira Pascual, C-509/14; y 19 octubre 2017, Securitas, C-200/16). Este criterio se sigue por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en las reciente STS de 26 de marzo de 2019, en que se contemplaba un supuesto en el que un Ayuntamiento asumía el servicio de comedor de las escuelas infantiles municipales que tenia externalizado, implicando la reversión que la actividad pasaba a desarrollarse directamente por el Ayuntamiento, con su propio personal y con las instalaciones, equipos e instrumentos entregados a la contratista para la realización del encargo y devueltos tras su finalizacion, sin hacerse cargo de los trabajadores adscritos a la contrata, el Tribunal Supremo entendió que existía sucesión de empresa.

El traspaso de una empresa o de un centro de actividad puede resultar de una cesión contractual o de una fusión. Habida cuenta de las diferencias entre las versiones lingüísticas y de las divergencias entre las legislaciones nacionales sobre los conceptos a los que éstas se refieren ( STJCE de 7 febrero 1985, Abels, C-135/83), el Tribunal de Justicia ha dado a este concepto una interpretación suficientemente flexible para responder al objetivo de la Directiva, consistente en proteger a los trabajadores por cuenta ajena en caso de transmisión de su empresa ( STJCE de 19 mayo 1992, Redmond Stichting, C-29/91; y de 7 marzo 1996, Merckx y Neuhuys, C-171/94 y C-172/94).

Por consiguiente, la Directiva incluye todos los supuestos de cambio, en el marco de relaciones contractuales, de la persona física o jurídica responsable de la explotación de la empresa ( STJCE de 15 junio 1988, Bork, C-101/87 y 10 diciembre 1998, Hernández Vidal y otros, C-127/96 y acum.). En suma, cubre cualquier cambio en la persona o posición del empresario ( STJUE de 2 diciembre 1999, Allen y otros, C-234/98).

La transmisión mediante actos inter vivos puede operarse a través de cualquier negocio jurídico traslativo (de modo directo o indirecto): compraventa, arrendamiento de industria, adquisición en subasta pública, usufructo, traspaso, donación, reversión, fusión o absorción, transferencia de organismos públicos de uno a otro Ente, etc. Lo importante (más que la realidad jurídico-formal) es que prosiga la misma actividad empresarial, de modo que habrá subrogación aunque formalmente se presente todo como si hubiere finalizado su actividad la vieja empresa y la nueva no tuviera nada que ver con ella ( STJCE 19 mayo 1992, Redmond Stichting, C-29/91; 11 marzo 1997, Süzen, C- 13/95; y 14 septiembre 2000, Collino e Chiappero, C-343/98).

Por ultimo partiendo del art. 1.1 Directiva 2001/23, el mantenimiento de la identidad es el elemento decisivo para determinar si estamos ante una transmisión ; pero se refiere a la identidad de la actividad que vaya acompañada de la cesión de elemento significativos del activo material o inmaterial ( STJCE de 14 abril 1994, Schmidt, C-392/92; y 11 marzo 1997, Süzen, C-13/95).

Para determinar si estamos ante una situación de mantenimiento de la identidad, el TJUE en doctrina que como hemos visto sigue nuestro Tribunal Supremo exige una evaluación conjunta de elementos concurrentes tales como el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate ( STJUE de 26 noviembre 2015, Aira Pascual, C-509/14), el hecho de que haya habido o no una transmisión de los elementos materiales como los edificios y bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión ( STJCE de 7 marzo 1996, Merks y Neuhuys, C-171/94) y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades ( STJCE de 18 marzo 1986, Spijkers, C-24/85); debiéndose precisar que las actividades de naturaleza particular que constituyan misiones independientes pueden, en su caso, asimilarse a centros de actividad o partes de centros de actividad con arreglo a la Directiva ( STJCE de 19 mayo 1992, Redmond Stichting, C- 29/91).

Ahora bien para que los trabajadores estén incluidos en los efectos de las garantías de la Directiva y del art 44 del ET, es preciso que se trate de relaciones laborales vivas y no es aplicable a los trabajadores que hayan cesado , pues la Directiva engloba las obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral nacida antes de la fecha de la transmisión ( STJUE de 7 febrero 1985, Asunto Abels, C-135/83). Dicho de otro modo, se rechaza aplicar la Directiva a un supuesto de contrato temporal que vence antes de la transmisión, señalando que la falta de renovación del contrato por producirse la transmisión no vulnera la Directiva ( ATJUE de 15 septiembre 2010, Briot, C-386/09).

También la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sostiene que 'para que opere la garantía que establece el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores es necesario, salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente' ( STS/4.ª de 16 julio 2003, rcud. 2343/2002). Ciertamente, la realidad no oculta supuestos de concurrencia de fraude, en que la empresa saliente procede a extinguir los contratos para evitar el efecto de la transmisión en beneficio de la entrante. Así la jurisprudencia ha dejado abierta la vía, ciertamente flexible, del fraude de ley ( STS/4.ª/Pleno de 18 febrero 2014 -rec. 108/2013, caso Sodeoil-). En este supuesto el Alto Tribunal detecto una sucesión fraudulenta de empresas, entendiendo que 'Sodeoil ' despidió a sus trabajadores con un expediente de regulación de empleo encaminado a producir la transmisión sin cargas laborales, de la que se beneficio la entidad sucesora 'Campsared' asumiendo de forma inmediata todos los elementos patrimoniales y materiales de la estación de servicio aunque sin los trabajadores que habían sido previamente despedidos sin justificación y con evidente fraude de ley, produciéndose una transmisión de empresa por un acuerdo entre las dos entidades a los pocos días del ERE, atisbando un pacto interempresarial tendente a evitar las consecuencias laborales de la transmisión.

QUINTO.-Y en el caso que enjuiciamos, estan acreditados los siguientes datos tal y como ha quedado el relato de hechos probados una vez modificado:

1º La actora, inicio la prestación de sus servicios el 9 de febrero de 1989 para D. Virgilio, siendo subrogada el 4 de abril de 1997 por la codemandada DELEGACION DE SEGUROS HINOJOSA SL, siendo su actividad la intermediación de seguros, con la categoría profesional de auxiliar administrativa, en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, devengando un salario de 1706,02 € brutos mensuales con inclusión de ppextras.

2º La actora fue despedida disciplinariamente en 26 de mayo de 2017 por la codemandada DELEGACION DE SEGUROS HINOJOSA SL.

3º La empresa codemandada DELEGACION DE SEGUROS HERMANOS HINOJOSA SL estaba dedicada a la intermediación de seguros con diversas compañias, Mapfre España Compañía de Seguridad y Reaseguros SA, Allianz, Reales Seguros.

Con fecha 21 de diciembre de 2017, MAPFRE dirige un escrito a HERMANOS HINOJOSA SL , en donde le comunica que 'de conformidad con su escrito fechado el 30 de noviembre de 2017 y por el cual nos comunicaba su intención de dar por resuelto el contrato de agencia de seguros con fecha de efectos de 31 de diciembre de 2017, por la presente le informamos que esta entidad acepta su decisión resolutoria. De esta forma con fecha 31 de diciembre de 2017 quedará resuelto y completamente extinguido el contrato mercantil de fecha 10 de diciembre de 2007 que tiene suscrito con la entidad MAPFRE.

El 18 de enero de 2018 la indicada mercantil celebró junta extraordinaria en la que acordó la disolución liquidación y extinción de la sociedad, en donde no existe cantidad alguna en garantía de acreedores por inexistencia de los mismos (escritura unidad a actuaciones).

4º La codemandada FERYVAL ASESORES FINACIEROS SL , con domicilio a efectos de notificaciones en C/Pedro Arroyo 1 de la localidad de Maracena (Granada), se constituyó como sociedad mediante escritura pública otorgada en Huetor-Tájar (Granada) el 6 de mayo de 2013 (quiere decir 2003) ante el Notario D. Fernando V. Gómez-Moreno Calero. Está constituida por los cónyuges en régimen de gananciales D. Roque y Dª Macarena.

El art 2 de sus Estatutos establece como objeto social :la intermediación como agente de seguros, asesoría fiscal, laboral y gestión de empresas, así como la venta al por menor de calzado.

La mercantil FERYVAL ASESORES FINANCIEROS SL no tiene relación alguna con Mapfre España SA Compañía de Seguros y Reaseguros desde el pasado 1 de mayo de 2006. Y ello por ser la fecha en la que fue traspasada su cartera a persona física.

FERYVAL ha alquilado el local propiedad de D. Virgilio (con el que estuvo trabajando la actora desde 1989 hasta 1997) (y que es uno de los socios de DELEGACION DE SEGUROS HERMANOS HINOJOSA SL) sito en Calle Arroyo 1 de Maracena, donde se realizaba la actividad de mediacion de seguros por parte de la empresa DELEGACION DE SEGUROS HERMANOS HINOJOSA SL.

Con fecha 1 de enero de 2018 Roque en representación de FERYVAL ASESORES FINANCIEROS SL suscribe un contrato de Colaboración entre Mediadores de Seguros con D. Carlos y Don Cesareo quienes actúan en representación de la mercantil GRUPO 10 MEDIABROKER SL.

5º La actora administra la cartera de clientes de Mapfre España desde el 1 de marzo de 2018.

Y para ello la actora se dio de alta en el RETA el 2 de abril de 2018 en la activ 6622 de agentes y Corredores (folio 176).

La actora vino percibiendo la prestación por desempleo desde el 6 de junio de 2017 al 1 de abril de 2018.

6º Asimismo consta acreditado con valor de hecho probado en el fundamento de derecho quinto, que una de las trabajadoras de la codemandada DELEGACION HERMANOS HINOJOSA SL, Dª Encarnacion se encuentra trabajando para la mercantil FERYVAL ASESORES FINANCIEROS SL desde el 2 de febrero de 2018.

Con semejantes datos debemos afirmar que cuando empieza a operar la codemandada FERYVAL ASESORES FINANCIEROS SL (que no se constituyo a primeros de enero de 2018, sino que lo fue en el año 2003, no existiendo ningún tipo de coincidencia entre el personal directivo o en los detentadores de la propiedad del capital de FERYVAL ASESORES FINANCIEROS SL y de DELEGACION DE SEGUROS HERMANOS HINOJOSA SL,por lo que no puede hablarse de ningun supuesto de fraude de ley) en el mismo local en el que antes operaba DELEGACION DE SEGUROS HERMANOS HINOJOSA SL, y en el que se instaló mediante un contrato de arrendamiento de local, la relación laboral de la actora llevaba extinguida mas de medio año, por lo que por solo este hecho no le podría alcanzar ninguna responsabilidad a la codemandada FERYVAL ASESORES FINANCIEROS SL a resultas del despido. Pero es que a la vista del relato de hechos probados, difícilmente podemos hablar de que se haya dado el mantenimiento de la identidad, pues lo único que ha quedado acreditado es que FERYVAL ASESORES FINANCIEROS SL se instalo en el mismo local mediante un contrato de arrendamiento de local de negocio, habiendo empleado a partir de febrero de 2018 a una antigua trabajadora de DELEGACION DE SEGUROS HERMANOS HINOJOSA SL, no estandose ante una actividad que descanse fundamentalmente en la mano de obra y aunque entre el objeto de FERYVAL ASESORES FINANCIEROS SL, esté entre otras la de intermediación de seguros, no ha quedado acreditado que haya proseguido la misma actividad conforme a la doctrina en torno a la Directiva que hemos expuesto mas arriba,pues no solo no se ha trasmitido a FERYVAL ASESORES FINANCIEROS SL la cartera de seguros que hasta finales del año 2017 tenia con la compañía Mapfre la codemandada DELEGACION DE SEGUROS HERMANOS HINOJOSA SL, cartera que asumió la demandante desde el primer trimestre del año 2018 de manera exclusiva, como en este régimen de exclusividad tenia antes la codemandada DELEGACION DE SEGUROS HERMANOS HINOJOSA SL, sino que la propia existencia del nuevo contrato de colaboración entre Mediadores de Seguros suscrito 1 de enero de 2018 por FERYVAL ASESORES FINANCIEROS SL con la mercantil GRUPO 10 MEDIABROKER SL, pone aun mas de manifiesto que se trata de distinta actividad empresarial, al ser distintas las pólizas de seguro que puede aportar y que pueden constituir la cartera de clientes,diferenciándose de la clientela de la anterior.

Por todo ello,esta Sala comparte con la Magistrada de instancia que no se dan los presupuestos para que opere la garantía que establece el art 44.3 del ET, y que por lo tanto ninguna responsabilidad pueda alcanzarle a la codemandada FERYVAL ASESORES FINANCIEROS SL , lo que conduce a la desestimacion del motivo, no siendo óbice la cita de la sentencia de suplicación que ha sido parcialmente descrita, pues en tal caso la Sala partió de un fenómeno sucesorio que conforme hemos razonado aquí no se ha dado.

Todo ello comporta la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Marí Trini, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de los de Granada 16 de mayo de 2019, en Autos seguidos a instancia de la mencionada recurrente, en reclamación sobre DESPIDO, contra, DELEGACION DE SEGUROS HERMANOS HINOJOSA S.L., FOGASA Y FERYVAL ASESORES FINANCIEROS S.L, debemos confirmar y confirmamos la misma .

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1793.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1793.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.