Sentencia Social Nº 3240/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1901/2011 de 24 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Rº. 1901/11 -AU- Sent.3240/11

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

------------------------------------------+

En Sevilla, a veinticuatro de noviembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3240/2.011

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª. Emilia contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Sevilla, dictada en los autos nº 1119/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y Hospital San Juan de Dios del Aljarafe, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el veintidós de marzo de 2011, por el juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Primero.- Dña. Emilia, nacida el día 6-1-1966 y con DNI NUM000, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 . Su profesión es la de auxiliar de enfermería , profesión que ha venido ejerciendo por cuenta del Hospital San Juan de Dios del Aljarafe.

El indicado hospital, en enero de 2007, tenía concertada la cobertura de los accidentes de trabajo de sus empleados con Mutua Fremap.

El día 15-1-2007 Dña. Emilia se encontraba prestando servicios en el Hospital cuando, al acostar a un paciente sufrió una contractura en el hombro Derecho. Consecuencia de ello, el día 10-4-2007 inició proceso de incapacidad temporal por contingencia profesional, por esguince y torcedura de hombro y brazo Superior, permaneciendo en esta situación hasta el día 7-9-2007 , fecha en que recibió el alta por mejoría. El día 24-9-2007 volvió a iniciar proceso de incapacidad temporal por contingencia profesional con diagnóstico idéntico diagnóstico, recibiendo el alta con propuesta de incapacidad el día 7-5-2008.

La base de cotización correspondiente a la mensualidad anterior a la del accidente ascendió a 1.367,25 euros. La base reguladora de la prestación de incapacidad temporal quedó fijada en 45,58 euros diarios.

Segundo.- Incoado expediente sobre valoración de secuelas, el día 1-8-2008 se emitió informe médico de síntesis. El día 7-8-2008 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta calificando la situación de Dña. Emilia como constitutiva de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo. Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del INSS que el día 5-9-2008 dictó resolución reconociendo a Dña. Emilia pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, en cuantía correspondiente al 55% de la base reguladora mensual que quedó fijada en 1.360,34 euros.

Tercero.- Contra la anterior Resolución se formuló reclamación previa que fue desestimada.

Cuarto.- Como consecuencia del accidente sufrido en enero de 2007, Dña. Emilia sufrió una tendinitis postraumática del manguito de los rotadores y del tendón largo del bíceps del miembro Superior Derecho. Tras el tratamiento prescrito permanece una artrosis AC que , junto a la rotura parcial del tendón del supraespinoso provoca déficit en la movilidad del hombro Derecho. Presenta cicatrices de artroscopia en el hombro Derecho, apenas perceptibles; no amiotrofias; abducción máxima del miembro Superior Derecho de 100°; antepulsión máxima del miembro superior derecho de 150°; rotación interna y externa del miembro Superior Derecho limitada en grados medios-finales.

TERCERO.- La actora recurrió en suplicación contra tal Sentencia, impugnándose el recurso por la mutua demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora fue declarada afecta de incapacidad permanente total por la D.P. del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y contra esa Resolución interpuso demanda en la que reclamaba que se dejara sin efecto esa Resolución y se la declarara afecta de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual. Se dictó Sentencia estimatoria de esa pretensión, pero en el fallo , tras reconocerla afecta de ese grado de incapacidad permanente se declaró su Derecho "a la prestación legal y reglamentaria correspondiente, que se abonará con cargo a la prestación de IPT ya percibida, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración".

Ahora presenta recurso de suplicación en el que formula un primer motivo, con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que se denuncia que la Sentencia ha infringido el art. 144.3 de la Ley General de la Seguridad Social, el art. 136 del reglamento de Accidentes de Trabajo y el art. 94.3 del Real decreto 1637/95 , sustituido por el art. 71.1 del R.D. 1415/04, así como de la jurisprudencia que se deduce de la Sentencia del TS de 14 de marzo de 1994 . En definitiva, mantiene que se le debe abonar íntegro el importe de 24 meses de la base reguladora sin detracción alguna.

El motivo ha de ser estimado , pues la cuestión debatida ya fue resuelta por el T.S. en la sentencia más arriba citada , de 14 de marzo de 1994, y también en la Sentencia de 24 de julio de 1996 . Concretamente, en la primera de ellas se indica que "... .Es de advertir, por otra parte, que, a tenor del art. 118 en relación con el art. 238.1º TA de la LPL las Sentencias dictadas por los tribunales deben ejecutarse , y en sus propios términos, por lo que si, en este caso, el Tribunal que conoció del recurso de suplicación determinó de modo definitivo y firme que la situación de Invalidez Permanente que afecta al hoy demandante-recurrente es la de Invalidez Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo con derecho a indemnización a tanto alzado, en estos términos debe cumplirse el mandato judicial, sin que sea dable, ni en vía administrativa ni en vía ejecutiva judicial, el proceder a la verificación de compensación alguna con lo percibido por el beneficiario de la cuestionada prestación de S.S. desde su inicial reconocimiento y hasta la Resolución del recurso interpuesto frente a la Sentencia de instancia que de acuerdo con la resolución administrativa de la Entidad Gestora le otorgó un grado Superior de Invalidez Permanente al realmente deseado por dicho beneficiario .Al respecto , es de significar que habiéndose reconocido por la Entidad Gestora una Invalidez Permanente Total frente a lo que accionó, sin éxito en la instancia, el beneficiado por tal reconocimiento, la inmediata ejecutividad de esto último, con abstracción de la reclamación judicial que lo impugna , constituye un normal efecto que debe perdurar en tanto en cuanto no se le prive de virtualidad en mérito a una Resolución judicial que lo neutralice en todo o en parte. Y así como no es lógico ni legal -art. 292 TA de la LPL - exigir del beneficiario de la S.S. la devolución de pensiones percibidas en concepto de una Invalidez Permanente que luego es dejada sin efecto en una superior instancia judicial, tampoco resulta aceptable el llevar a efecto una compensación como la operada en la Sentencia impugnada, para la cual se carece, además, de los presupuestos previstos por el art. 1196 CC .Conforme al art. 144 TR de la LGSS , que aunque derogado por el RD 2609/1982, de 24 septiembre, dictado en virtud de la habilitación legislativa otorgada por el RDL 36/1978, de 16 noviembre Se tiene por vigente a los efectos que ahora interesan, según criterio jurisprudencial del que se hace eco la R. 23 diciembre 1988 de la Dirección General de Régimen Jurídico de la S.S., el reintegro de las cantidades ingresadas o depositadas por las Mutuas Patronales o Empresas, para hacer efectivo el abono de prestaciones de S.S. reconocidas en vía administrativa o judicial que luego son anuladas por el juzgado o el Órgano judicial Superior, deberá efectuarse, en la actualidad , por la TGSS la que, al efecto, asumió al anterior FGS. Desde esta perspectiva jurídica no cabe admitir con rigor, en el caso de autos, una situación de recíproca obligación entre el beneficiario de la prestación de S.S. en litigio y la Mutua "Y" que hubo de ingresar el capital coste necesario para garantizar el pago de la pensión de Invalidez Permanente Total , inicialmente reconocida y que ahora es requerida al pago de una indemnización a tanto alzado, puesto que el reintegro de aquel capital se presenta como consecuente a una ulterior relación jurídica entre dicha Mutua y la TGSS". En consecuencia, y dada la evidente similitud entre el caso allí resuelto y el que ahora nos ocupa, parece evidente que la actora tiene Derecho a la indemnización a tanto alzado correspondiente a la incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo que le ha sido definitivamente reconocida , sin que proceda la compensación ordenada por la Sentencia recurrida. Únicamente sería posible la compensación en el supuesto inverso al que ahora nos ocupa , es decir, en el de que se hubiera declarado la Incapacidad Permanente Parcial en vía administrativa y, después, se le declarara en Sentencia afecta de Incapacidad Permanente Total, según se indica en la Sentencia del TS de 7 de abril de 1998 , pero no, como ya hemos dicho, en el caso inverso. Por tanto, procede estimar este primer motivo.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, que también deduce con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, por el recurrente se deduce que la Sentencia ha infringido el art.9 del Decreto 1646/1972. Se trata, más de que en la Sentencia se haya cometido esa infracción, que la Sentencia ha omitido ese concreto pronunciamiento , que fue oportunamente incluido en el suplico de la demanda lo cual, no obstante , no debe dar lugar más que a subsanarla, pues ya declara probado, hecho que ha permanecido indiscutido, que la base de cotización por accidente de trabajo del mes anterior a su acaecimiento fue la de 1367,25 ?, de manera que en aplicación de lo dispuesto en el precepto aludido, la prestación a tanto alzado debe ascender a 24 mensualidades de esa base reguladora , es decir, 32814,00 ?.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª. Emilia contra la Sentencia dictada el 22 de marzo de 2011 por el juzgado de lo Social número Ocho de Sevilla, recaída en autos sobre prestaciones de S.S. , promovidos por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la seguridad Social, la Mutua FREMAP y el Hospital de San Juan de Dios del Aljarafe, debemos revocar y revocamos dicha Sentencia, manteniendo la declaración de que la actora esta afecta de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de auxiliar de enfermería, pero condenando a la Mutua a que le abone una indemnización a tanto alzado por importe de 32814,00 ?, sin perjuicio de la responsabilidad , en su caso, exigible al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la seguridad Social.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Se advierte a la Mutua condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena , en la cuenta corriente de "Depósitos y Consignaciones" del Banco Español de Crédito (BANESTO), Urbana Jardines de Murillo sita en esta Capital, Avda de Málaga num. 4 num., num. de cuenta 40520000 65 Recurso 1901-2011; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte a la Mutua condenada que , si recurre, deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 300 ?, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones , abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta -Expediente nº 4052-0000-35-1901-11, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un "Recurso".

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.