Sentencia Social Nº 3242/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3580/2006 de 13 de Julio de 2007

Encabezamiento

T.S. .ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03242/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0103705, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 3580/2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Felix

Recurrido/s: AYUNTAMIENTO DE AVILÉS, INSS, TGSS, MUTUA ASEPEYO

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJÓN de DEMANDA 875/2005

SENTENCIA Nº: 3242/07

ILTMOS. SRES.

D. FRANCISCO JAVIER GARCÍA GONZALEZ

Dª CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES

En Oviedo a trece de julio de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 3580/2006, formalizado por la Letrada Dña. María Jesús Sánchez Obeso, en nombre y representación de D. Felix , contra la sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJÓN en sus autos número DEMANDA 875/2005, seguidos a instancia del indicado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, la Mutua ASEPEYO, representada por la Letrada Dña. Jimena Sánchez-Friera Coma y el AYUNTAMIENTO DE AVILÉS, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. DÑA. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El actor, D. Felix , nacido el 22 de julio de 1966, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 . Por Resolución del I.N. S.S. de 17 de septiembre de 2001 se le declaró en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Policía Local, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora correspondiente, fijada en 239.175 ptas. (1.437,47 €), a cargo de la Mutua demandada.

2º.- Las dolencias que determinaron la anterior declaración fueron: "Raquialgias. Protrusión discal C5-C6 sin compromiso medular ni radicular. HD L4-L5 posteromedial y HD L5-S1 posteromedial sin compromiso radicular. Estenosis canal raquídeo L3-L4 y L4-L5. Estenosis agujeros de conjunción a nivel L3-L4 y L4-L5. EMG MMII normal. Diagnosticado de reacción depresiva y trastorno de personalidad".

3º.- Solicitada revisión por agravación por el actor e iniciadas las correspondientes actuaciones administrativas, las mismas concluyeron por Resolución de la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado de fecha 10 de mayo de 2005, previo Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 20 de abril de 2005, por la que se acordó declarar que el demandante continúa en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo que ya tiene reconocida. La reclamación previa fue expresamente desestimada el 2 de agosto de 2005.

4º.- El actor presenta:

-Algias vertebrales. Patología discal cervical y lumbar (C5-C6, L4-L5 y L5-S1, estenosis de canal lumbar). Acudió a urgencias por lumbalgia de una semana de evolución en enero de 2005, con exploración normal. Remitido a la unidad de columna del Hospital de Cabueñes y a la unidad del dolor para tratamiento sintomático, con tratamiento analgésico e infiltraciones. EMG de 19 de abril de 2005: Signos de afectación crónica de las raíces C8 bilaterales, sin anomalías en el resto de los miotomas cervicales; discretas alteraciones crónicas en la raíz L5 bilateral sin signos de claro compromiso radicular agudo lumbar. Exploración (abril 2004): Desarrollo muscular importante, estática vertebral normal, sin puntos dolorosos reproductibles, algias difusas a la palpación, dinámicas cervical y lumbar normales; Lassegue negativo, neurología normal en MMSS y MMII.

-Reacción depresiva en un contexto de trastorno de la personalidad. Sigue revisiones en Salud Mental desde 2000, tras accidente de tráfico. Tratamiento con un ISRS a dosis bajas, ansiolíticos con dosis suaves y fin hipnótico fundamentalmente, y Gapapentina (abril 2005). Etapas de mejoría.

5º.- La base reguladora de la prestación interesada, de entenderse derivada de accidente laboral, asciende a 1.437,47 € al mes (en 12 mensualidades), y de enfermedad común, a 1.232,12 € mensuales (en 14 pagas) -conformidad-.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado por la mutua codemandada.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor interpone recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón de fecha 31 de julio de 2006 que desestimó la demanda por él formulada frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Patronal Asepeyo y el Ayuntamiento de Avilés, en solicitud de ser declarado afectado de Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión, por agravación de la incapacidad permanente total para su profesión habitual que tiene reconocida por accidente de trabajo, y derivada de la misma contingencia o subsidiariamente derivada de enfermedad común. Dicho recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la Mutua Patronal demandada.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, con amparo procesal en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa el recurrente la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, relativo a su situación patológica actual, proponiendo que a su contenido se adicionen las dolencias que indica en el escrito de formalización del recurso.

La revisión pretendida para que pueda prosperar, además de ser trascendente, es decir con la relevancia suficiente como para alterar el sentido del fallo, ha de poner de manifiesto de forma clara y evidente la comisión de error por el juez de instancia, debiendo de tenerse en cuenta que fuera de las rectificaciones suficientemente fundadas en prueba documental o pericial idónea y concretamente identificada, no cabe cuestionar la utilización por el Juez de lo Social de las facultades que en orden a la valoración de las pruebas le reconocen el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuando las mismas se ejercitan con arreglo a las reglas de la sana crítica, ni puede aceptarse por consiguiente que la parte haga un juicio de evaluación de la prueba de carácter personal y el mismo sustituya al más objetivo realizado por el Juzgador de instancia. En el caso de autos no procede acceder a la modificación pedida ya que el actor recurrente basa su petición revisora en el informe médico, de EMG y de resonancia incorporados a los folios 157, 154, 158 y 159, los cuales carecen de idoneidad a los fines pretendidos, no son concluyentes en la forma interesada y no ponen de manifiesto la comisión de error por parte del Juzgador de instancia, que en uso de las facultades que tiene atribuidas y, tras realizar una valoración conjunta de la prueba en uso de la facultad que sólo a ella atribuye el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , ha preferido el informe médico de síntesis para formar la convicción que expresa en el hecho probado cuya modificación se pretende, y en el cual ya se incluye el informe de EMG de fecha 19 de abril de 2005 al que se refiere el recurrente en el motivo.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, con amparo procesal en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , por la vía de la censura jurídica, denuncia el recurrente la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

Para resolver el tema planteado ha de partirse de que conforme establece el artículo 137.5 de la LGSS , ha de entenderse por incapacidad permanente absoluta el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales que inhabilitan por completo al trabajador para toda clase de profesión u oficio, destacando la doctrina jurisprudencial que "el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional, es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo, etc". Por otra parte ha de tenerse presente que el artículo 143.2 de la LGSS permite revisar por agravación la invalidez permanente, para lo cual se exige no sólo la agravación de la situación patológica anterior, sino también que, como consecuencia del menoscabo orgánico o funcional sobreañadido, el estado físico-psíquico del trabajador y su capacidad residual tengan encaje en el mayor grado de invalidez permanente cuyo reconocimiento se pretende.

Pues bien en el presente caso al comparar el estado físico-psíquico del demandante que determinó el reconocimiento en el año 2001 de la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, en la cual se comprendía e incluía ya patología psíquica, con el actual, se observa que las dolencias que el demandante presenta en la actualidad a nivel cervical y lumbar, difieren a las que presentaba en el momento del reconocimiento de tal incapacidad permanente total, concurriendo por lo tanto el requisito de agravación legalmente exigido, lo cual es reconocido por el propio juzgador de instancia, y, dado que en el propio relato fáctico consta que en relación a la patología osteoarticular han aparecido fases agudas que han precisado de terapia analgésica y de infiltraciones, con mejoría discreta según informe de la Unidad del Dolor, valorándose incluso reiniciar tratamiento con opiáceos transdérmicos -folio 161-, evidenciándose por EMG practicada en abril de 2004, signos de una afectación crónica de las raíces C8 bilaterales y discretas alteraciones crónicas en la raíz L5 sin signos de claro compromiso radicular agudo lumbar, cabe concluir, a diferencia de lo sostenido por el juzgador de instancia, que dicho cuadro junto con la patología psíquica que presenta el demandante, una reacción depresiva en un contexto de trastorno de la personalidad por el que se encuentra sometido a revisiones y tratamiento desde el accidente, tienen la entidad y una repercusión funcional suficiente hasta el punto de impedirle por completo al actor la realización de todo tipo de trabajo. En efecto, la situación patológica descrita es en realidad productora de importantes repercusiones funcionales que resultan incompatibles con el desempeño regular, eficaz y con rendimiento de cualquier profesión u oficio, toda vez que el menoscabo de la capacidad laboral del actor no le permite cumplir con las exigencias de una actividad productiva, salvo que se acuda a planteamientos meramente teóricos, alejados de la realidad del mercado laboral.

Concurren por lo tanto en el demandante los requisitos establecidos legalmente para la incapacidad permanente absoluta por él solicitada, por lo que al no haberlo entendido así la sentencia recurrida, procede, con revocación de la misma, la estimación del recurso de suplicación contra ella interpuesto, declarando al actor afectado de una incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente de trabajo, y con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de una base reguladora mensual de 1.437,47 euros mensuales y con efectos económicos desde el día siguiente al de la primera resolución dictada en vía administrativa, por tratarse de una revisión por agravación y conforme a lo establecido en el artículo 40 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 .

Por cuanto antecede;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Felix contra la sentencia de 31 de julio de 2006, del Juzgado de lo Social número Uno de Gijón , en procedimiento por aquél entablado contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Patronal Asepeyo y el Ayuntamiento de Avilés, revocamos dicha sentencia, declarando que el demandante, D. Felix se encuentra afectado de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de una Base Reguladora de 1.437,47 euros mensuales, y con efectos económicos desde el día 11 de mayo de 2005, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a la Mutua Patronal Asepeyo al abono de la prestación económica correspondiente.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo acreditar el depósito del importe de la condena en la cuenta número 3366: TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 7008 de la calle Marqués de Santa Cruz, 4 de Oviedo, con la clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso; y el especial de 300,51 Euros, en la cuenta número 2410, clave 66, que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en el mismo Banco de Madrid, al personarse en ella, si fuere la mutua condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.