Sentencia Social Nº 3242/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6898/2014 de 19 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8039645

mm

Recurso de Suplicación: 6898/2014

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 19 de mayo de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3242/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Eloy frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 8 de julio de 2014 dictada en el procedimiento nº 855/2013 y siendo recurrido INSS (Institut Nacional de la Seguretat Social). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de julio de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda formulada por DON Eloy contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver a la Entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Que DON Eloy , con DNI núm. NUM000 , nacido el NUM001 -1974, está afiliado y en situación de Alta en el Régimen General y con núm. SS NUM002 , siendo su profesión habitual la de OFICIAL INDUSTRIA QUÍMICA.

SEGUNDO.- Que el actor inició proceso de incapacidad temporal en fecha 18-10-2011 y agoto el subsidio en fecha 14-04-2013.

TERCERO.- Que se inició expediente de declaración de Incapacidad Permanente, siendo emitido informe médico por el ICAM el día 22-04-2013, en base al siguiente diagnóstico: 'MIELOFIBROSIS IDIOPATICA JAK2 NEGATIVA Y SIN MUTACIONES DEL GEN MPL DIAGNOSTICADA EN FEBRERO-2012, CON CLINICA ACTIVA, EN TRATAMIENTO DENTRO DE ENSAYO CLÍNICO DESDE 12-03-2013.

(Accidente de Trafico) EN FEBRERO 2013 PRESENTA FRACTURA MESETA TIBIAL IZQUIERDA, DE MALEOLO POSTERIOR TOBILLO IZQUIERDO Y ROTULA DERECHA. INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA EN 11-02-2013 (REDUCCIÓ ABIERTA FRACTURA CON FIJACIÓN INTERNA TIBIA IZQUIERDA Y ROTULA DERECHA, OSTEOSINTESIS PERCUTANEA TOBILLO IZQUIERDO). INTERVENCIÓN EN 18-02-2013 (REINSERCIÓN TRANSOSEA POLO INFERIOR ROTULA Y TENDON ROTULIANO). NUEVA INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA EL 11-04-2013. PENDIENTE DE EVOLUCIÓN.'.

CUARTO.- Que el día 15-05-2013, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución por la que se declaraba al actor afecto a Incapacidad Permanente Total, derivada de accidente no laboral, para su profesión habitual con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 55% de la Base Reguladora de 2165,41 Euros, más mejoras y revalorizaciones, con efectos del 15-05- 2013.

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna RECLAMACIÓN PREVIA el 28-06-2013, siendo desestimada por Resolución expresa del INSS de fecha 15-07-2013.

QUINTO.- Que la actora solicita se la declare afecta a una Incapacidad Permanente ABSOLUTA.

SEXTO.- Se acredita una Base Reguladora para la prestación solicitada de 2165,41 Euros/mes, más las revalorizaciones y mejoras que procedan, y fecha de efectos 22-04-2013, hecho de conformidad por las partes.

SÉPTIMO.- Que el actor esta afecta a las siguientes dolencias residuales: MIELOFIBROSIS IDIOPATICA JAK2 NEGATIVA Y SIN MUTACIONES DEL GEN MPL DIAGNOSTICADA EN FEBRERO-2012, CON CLINICA ACTIVA, EN TRATAMIENTO DENTRO DE ENSAYO CLÍNICO DESDE 12-03-2013; PERSISTE LA SINTOMATOLOGÍA DE ASTENIA, FEBRICULA Y SUDORACIÓN NOCTURNA; Y PENDIENTE DE TRASPLANTE DE MÉDULA ÓSEA; CON SINTOMAS DE ANSIEDAD SECUNDARIA POR LO QUE SIGUE CONTROLES CON PSICOONCOLOGÍA.

(Accidente de Trafico) EN FEBRERO 2013 PRESENTA FRACTURA MESETA TIBIAL IZQUIERDA, DE MALEOLO POSTERIOR TOBILLO IZQUIERDO Y ROTULA DERECHA. INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA EN 11-02-2013 (REDUCCIÓ ABIERTA FRACTURA CON FIJACIÓN INTERNA TIBIA IZQUIERDA Y ROTULA DERECHA, OSTEOSINTESIS PERCUTANEA TOBILLO IZQUIERDO). INTERVENCIÓN EN 18-02-2013 (REINSERCIÓN TRANSOSEA POLO INFERIOR ROTULA Y TENDON ROTULIANO). NUEVA INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA EL 11-04-2013. PENDIENTE DE EVOLUCIÓN; LIMITACIÓN PARA LA DEAMBULACIÓN Y LA BIPEDESTACIÓN PROLONGADA.'

TERCERO.-En fecha 1 de septiembre de 2014 se dictó un auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor siguiente:

'Dispongo aclarar la sentencia de fecha 8.7.14 dictada en las presentes actuaciones, debiendo establecer del hecho sexto de la misma que la fecha de efectos correcta es la de 1.5.52013, no la de 22.4.13, como por error se hace constar.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia, aclarada por posterior auto, dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la pretensión formulada en la demanda sobre declaración de incapacidad permanente absoluta, absolvió a la entidad gestora demandada de aquélla. El recurso no ha sido impugnado.

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como primer motivo del recurso, la parte actora recurrente insta la revisión del hecho probado séptimo del relato de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'Que el actor está afecto de las siguientes dolencias residuales: Mielofibrosis idiopática JAK2 negativa y sin mutaciones del gen MPL diagnosticada en febrero 2012, con clínica activa, en tratamiento dentro de ensayo clínico desde 12- 3-2013; persiste la sintomatología de astenia, febrícula y sudoración nocturna; y pendiente de trasplante de médula ósea, con síntomas de síndrome de depresión y ansiedad secundaria, por lo que sigue controles con psicooncología; osteoporosis masculina; hipercaptación focal D5 y rodilla; dorsalgia; epigastralgi; infección respiratoria.

(Accidente de tráfico) En febrero de 2013 presenta fractura meseta tibial izquierda tipo Schatzker VI, de maléolo posterior tobillo izquierdo, de pilón tibial izquierdo y rotura derecha. Intervención quirúrgica en 11-02-2013 (reducción abierta fractura con fijación interna tibia izquierda y rótula derecha, osteosíntesis percutánea tobillo izquierdo). Intervención en 18- 02-2013 (reinserción transósea polo inferior rótula y tendón rotuliano). Nueva intervención quirúrgica el 11-04-2013. Pendiente de evolución; limitación para la deambulación y la bipedestación prolongada'.

En aras a lograr el éxito de la revisión propuesta, se invocan determinados informes médicos obrantes en autos (folios 47 a 59 y 62 a 69 de las actuaciones). Procede, por ello, traer a colación la reiterada doctrina de esta Sala, conforme a la cual debe aceptarse el informe que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras). Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ).

En concreto, por lo que respecta a las reglas de la sana crítica, la libre valoración de la prueba implica que el juzgador pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, lo que implica que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ), sin que ello implique admitir que el juez haya de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero ).

En aplicación de la doctrina expuesta, la magistrada a quo ha ponderado, en aras a determinar las lesiones padecidas por el actor, la totalidad del acervo probatorio, siendo así que obra en las actuaciones soporte probatorio suficiente de aquéllas, coincidiendo básicamente con el informe efectuado por el ICAM, dado que, en relación a los resultados de medicina nuclear, posteriores a aquél (folios 58 y 59), concluye la juzgadora que sus resultados no constan examinados por especialistas, extremo que no ha resultado desvirtuado en el recurso. En suma, habiendo sido efectuada tal valoración en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, ex artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dotada de imparcialidad y objetividad, y no apreciándose que se haya incurrido en error, procede que prevalezca sobre la de interesada de parte.

Por lo expuesto, procede desestimar el primero de los motivos del recurso.

SEGUNDO.-Como segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente denuncia la infracción de los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , así como Jurisprudencia que los desarrolla, alegando que la situación del actor resulta tributaria de la incapacidad permanente postulada, en grado de absoluta.

Describe el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, en su apartado 5, la incapacidad permanente absoluta como aquélla que 'inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' , en tanto el artículo 136 del mismo cuerpo legal define, con carácter general, la incapacidad permanente en su modalidad contributiva, como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), considerándose que la incapacidad será absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna para la realización de actividad laboral.

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad precisa, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta 'no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos', lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea 'un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador', que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979 , 6 de marzo de 1.989 , 14 de octubre de 2.009 , y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal-).

Reciente doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que 'el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual', así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación'( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).

Sentado lo anterior, para la resolución del objeto del recurso hemos de partir del inmodificado relato fáctico de la sentencia recurrida, del que se desprende que el actor, a quien por resolución de la entidad gestora de 15 de mayo de 2013 se declaró afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de industria química, derivada de accidente no laboral, está afecto de las siguientes dolencias residuales: mielofibrosis idiopática JAK2 negativa y sin mutaciones del gen MPL diagnosticada en febrero 2012, con clínica activa, en tratamiento dentro de ensayo clínico desde 12-3-2012; persiste la sintomatología de astenia, febrícula y sudoración nocturna, y pendiente de trasplante de médula ósea, con síntomas de ansiedad secundaria, por lo que sigue controles con psicooncología. Como consecuencia de accidente de tráfico, en febrero de 2013 presenta fractura de la meseta tibial izquierda, de maleolo posterior del tobillo izquierdo, y rotura derecha, con intervención quirúrgica el 11 de febrero de 2013 (reducción abierta de fractura con fijación interna de la tibia izquierda y rótula derecha, osteosíntesis percutánea del tobillo izquierdo), intervención el 18 de febrero de 2013 (reinserción transósea polo inferior rótula y tendón rotuliano), y nueva intervención quirúrgica el 11 de abril de 2013, pendiente de evolución. Presenta limitación para la deambulación y bipedestación prolongada.

Alega la parte actora la virtualidad de tales patologías para considerar al trabajador en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta. En efecto, de la valoración global de las patologías que aquejan al actor (en aplicación de la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1.994 , 27 de julio de 1.996 , 25 de enero de 2.000 , 23 de noviembre de 2.000 , y 18 de febrero de 2.002 ), se desprende la limitación para el desempeño de cualquier actividad laboral, incluso de carácter liviano o sedentario. Y ello por cuanto, resultando incontrovertida la limitación para la deambulación y bipedestación prolongada, así como para el desarrollo de su profesión habitual, a ello ha de añadirse la mielofibrosis, que cursa con clínica activa, dando lugar a astemia, febrícula, y sudoración nocturna, difícilmente compatibles con el desarrollo con mínimo rendimiento, continuidad y eficacia, de una actividad profesional, por liviana que sea. A ello ha de añadirse que el actor se encuentra pendiente de trasplante de médula ósea, con síntomas de ansiedad secundaria, por lo que sigue controles con psicooncología.

Por lo expuesto, sin perjuicio de lo que resulte de la evolución de las lesiones y de la intervención quirúrgica pendiente, procede estimar la infracción jurídica denunciada, y, con ello, el recurso interpuesto, revocando la resolución recurrida, y acordando en su lugar, con estimación de la demanda, declarar al actor afecto de incapacidad permanente en grado de absoluta, con derecho al abono de una pensión del 100 % de la base reguladora mensual y fecha de efectos obrantes en el ordinal fáctico sexto de la sentencia de instancia, condenando a la entidad gestora a su abono.

TERCERO.-En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por don Eloy contra la sentencia dictada en fecha 8 de julio de 2014 por el Juzgado de lo Social número 13 de Barcelona , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 855/2013, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, revocando la resolución recurrida, y acordando en su lugar, con estimación de la demanda, declarar al actor afecto de incapacidad permanente en grado de absoluta, con derecho al abono de una pensión del 100 % de la base reguladora mensual de dos mil ciento sesenta y cinco euros con cuarenta y un céntimos (2.165,41 euros), y fecha de efectos 15 de mayo de 2.013, más los incrementos legales que correspondan, condenando a la entidad gestora a su abono. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.