Sentencia Social Nº 3244/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1897/2011 de 24 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 1897/11 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a 24 de noviembre de 2011 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 3244/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Alejandro , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz, Autos nº 180/10 ; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Alejandro , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 27/01/11, por el juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"

PRIMERO.- El demandante era camarero: nacido el 22.11.1957

SEGUNDO.- El EVI con fecha 5-11-09 señala estas dolencias y limitaciones: "Criterios clínico-radiológico de espondilitis anquilosante (sacroilitis bilateral grado II y dolor de ritmo inflamatorio en C. Dorsolumbrar). Listesis L5-S1 grado I con pseudoprotrusion que comprime raiz L5.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Patología osteoarticular grado II-III".

TERCERO.- Como datos clínicos tiene los siguientes RX de caderas Sacrolieitis bilateral (Grado II mas llamativamente izquierda)

RX de C. Lumbar: Listesis L5-S1 grado I-II con aumento importante de lordosis lumbar discreta cuadratura vertebral.

RMN de C. Lumbar (04/02/2009): anterolistesis grado I de L5 sobre S1. Hemangioma en saco tecal. Pseudoprotrusion a nivel de L5-S1 debido a la listesis que provoca una importante disminución del calibre de los desfiladeros radiculares, sobre todo el izquierdo , compromiendo a la raiz L5 izquierda a su paso.

Exploración: apitutd antialgica en flexión. Emplea bastón para poder caminar más cómodamente. Imposible explorar caderas por hipertonia voluntaria (Según paciente por dolor)...

CUARTO.-El propio I.M. de Síntesis señala como deficiencias mas significativas la Espondilitis Anquilosante con dolor de ritmo inflamatorio en columna dorsolumbar; y la listesis L5-S1 con pseudoprotusión que comprime raíz L-5

QUINTO.-Desde mayo de 2010 toma Lyrica 75 Mg y Oxycontin 5 mg) son fuertes analgésicos): en noviembre de 2010 recibe infiltración sacrolíaca y bloqueo epidural.

El dictamen. del EVI es del 4-11-2009

SEXTO.- Padecía en noviembre de 2009 los diagnósticos que recoge el I.M de Síntesis y el propio dictamen del EVI"

TERCERO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de camarero que le ha reconocido la Entidad Gestora interpone el beneficiario demanda en solicitud del grado de absoluta. La sentencia dictada, desestimatoria de la pretensión, es recurrida en suplicación por el actor, articulando un único motivo en el que, con amparo procesal en el párrafo c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social .

SEGUNDO: La incapacidad permanente absoluta viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio - concretamente, en el num. 5 del art. 137 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por R. decreto legislativo 1/1.994, de 20 de junio, en relación con el contenido de su art. 136 y con la disposición transitoria quinta bis- , como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación , pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de alteraciones en su salud, según recoge el primero de estos preceptos y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo interpretando la normativa precedente, de análogo contenido ( ST.S. de 23-Jn-86).

De otra parte, sin embargo, no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La lectura del art. 141.2 LGSS así lo viene a revelar, al recoger que la realización de trabajos marginales resulta compatible con el cobro de la pensión de incapacidad absoluta. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación , eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo ha venido resolviendo la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra , entre otras, en sus Sentencias de 15-Dc-88, 17-Mz-89, 13-Jn-89.

Examinada la situación del demandante, del incombatido relato fáctico de la Sentencia impugnada se constata que padece: espondilitis anquilosante (sacroilitis bilateral grado II y dolor de ritmo inflamatorio en C. Dorsolumbrar) y Listesis L5-S1 grado I con pseudoprotrusion que comprime raiz L5. Como datos clínicos presenta los siguientes: RX de caderas Sacrolieitis bilateral (Grado II mas llamativamente izquierda); RX de C. Lumbar: Listesis L5-S1 grado I-II con aumento importante de lordosis lumbar discreta cuadratura vertebral; RMN de C. Lumbar (04/02/2009): anterolistesis grado I de L5 sobre S1. Hemangioma en saco tecal. Pseudoprotrusion a nivel de L5-S1 debido a la listesis que provoca una importante disminución del calibre de los desfiladeros radiculares, sobre todo el izquierdo , compromiendo la raiz L5 izquierda a su paso.

El cuadro descrito limita al actor para realizar tareas que conlleven esfuerzos intensos o moderados, sobrecarga, bipedestación mantenida y deambulación prolongada, pero no puede considerarse que para las profesiones de índole sedentaria o de carácter liviano, en las que sean posibles los cambios posturales durante la jornada, el trabajador esté impedido para llevarlas a cabo, conclusión que impide considerar que la situación del mismo encuentra encaje en el tipo legal previsto para el grado de Incapacidad Permanente Absoluta que reclama.

El recurso se desestima por lo expuesto.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Alejandro contra la Sentencia de fecha 27/01/11, dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Cádiz, en autos nº 180/10 , seguidos a instancia de D. Alejandro, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta Sentencia , cabe recurso de casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo , que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 1 de diciembre de 2011

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe