Sentencia Social Nº 3245/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1909/2011 de 24 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 1909/11 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a 24 de noviembre de 2011 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 3245/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Amador , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Córdoba, Autos nº 963/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Amador, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 25/02/11, por el juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"Primero.- D. Amador, nacido el 29/01/63, con NIF NUM000 y NASS NUM001, es obrero agrícola de profesión , encuadrado en el REA C/A, en el que acredita tener periodo de carencia suficiente y siendo su base reguladora de 590 ,03 ?.

Segundo.- Estuvo en IT de 14/11/08 a 15/04/10, siendo el diagnóstico: entesopatía , lugar no localizado (enfermedad común).

Tercero.- Por propia iniciativa el 07/05/10 solicitó una incapacidad permanente, pero el INSS por resolución dictada el 31/05/10 (Exp. de Ref. NUM002 ), de conformidad con el informe-propuesta del EVI del 27, se le denegó por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Cuarto.- Notificado y disconforme, presentó reclamación administrativa previa y la Entidad Gestora también la desestimó en Resolución de 21/07/10.

Quinto.- El cuadro clínico residual que afecta a la parte actora es el siguiente:

Retracción bilateral de isquiotibiales sin filiar etiología. Atrofia generalizada en MM.II. No contracturas. No signos radiculares. Movilidad conservada en caderas y MM.II. (excepto la flexión de rodilla izquierda , respecto de la que refiere dolor por IQ en tendón rotuliano que no documenta). Antecedentes de dolor de larga duración en MII.

El pronóstico de evolución es a la cronicidad, pero aún no se ha completado el estudio de su caso ni se ha establecido un diagnóstico definitivo. Se le planteado una Biopsia Muscular para determinar Miopatía pero no se ha aceptado y la propuesta de su MAP -que es la que él acepta- de realizarle una Microbiopsia Muscular porque esta prueba no se realiza en el SAS.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Limitado para sobrecargas importantes y mantenidas de pelvis.

Sexto.- El día 25/01/11 fue dado nuevamente de baja, iniciando un proceso de IT por Mialgia Miositis no especificado (enfermedad común) que duraba a la fecha del juicio. "

TERCERO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Solicita la parte actora, de profesión obrero agrícola, y de 48 años de edad, el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente absoluta y en forma sucesivamente subsidiaria, Total o Parcial, pretensiones que han sido desestimadas en su integridad por el juzgado.

Frente a la sentencia dictada se alza el demandante en suplicación, articulando su recurso en dos motivos , formulados con amparo procesal respectivo en los párrafos b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral.

SEGUNDO: El motivo de revisión fáctica propone la modificación del Hecho Probado quinto, para que conste en el mismo que la actora no puede realizar actividades de esfuerzo y responsabilidad, invocando para respaldar la revisión el Dictamen propuesta obrante al folio 20 de los autos.

El ordinal , en su redacción actual establece: " El cuadro clínico residual que afecta a la parte actora es el siguiente: Retracción bilateral de isquiotibiales sin filiar etiología. Atrofia generalizada en MM.II. No contracturas. No signos radiculares. Movilidad conservada en caderas y MM.II. (excepto la flexión de rodilla izquierda , respecto de la que refiere dolor por IQ en tendón rotuliano que no documenta). Antecedentes de dolor de larga duración en MII. El pronóstico de evolución es a la cronicidad, pero aún no se ha completado el estudio de su caso ni se ha establecido un diagnóstico definitivo. Se le ha planteado una Biopsia Muscular para determinar Miopatía pero no se ha aceptado y la propuesta de su MAP -que es la que él acepta- de realizarle una Microbiopsia Muscular porque esta prueba no se realiza en el SAS. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: para sobrecargas importantes y mantenidas de pelvis ".

La redacción pretendida por el del siguiente tenor (en negrita lo añadido): " El cuadro clínico residual que afecta a la parte actora es el siguiente: Retracción bilateral de isquiotibiales sin filiar etiología, con hipótesis más probable de miopatía. Atrofia generalizada en MM.II. No contracturas. No signos radiculares. El balance articular de caderas y MM.II es deficitario por la existencia de rigidez muscular a nivel de los isquiotibiales, que impide alcanzar las amplitudes máximas de estas articulaciones en los arcos de extensión. ( flexión de rodilla izquierda , con limitación a 90 grados por intervención quirúrgica de tendón rotuliano). Antecedentes de dolor intenso de larga duración en MII, debilidad muscular marcada y fatiga/agotamiento de la musculatura ante cualquier actividad repetitiva.

El pronóstico de evolución es a la cronicidad, habiendo realizado diversos tratamientos(fisioterapia, AINE, toxina botulínica, corticoides , medicación homeopática etc) , pero aun no se ha establecido un diagnóstico definitivo. Se le ha planteado una biopsia muscular (extirpación de una tira de tejido muscular de unos 3 cm, lo que sin duda puede dar lugar a un agravamiento de la retracción actual) para determinar Miopatía, pero no se ha aceptado , y la propuesta de su MAP -que es la que él acepta- de realizarse una Microbiopsia Muscular, no se realiza en el SAS.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: para sobrecargas de pelvis , sedestación prolongada, bipedestación estática, deambulación continuada, subida y bajada de escaleras y rampas , adopción de cuclillas y flexión del tronco manteniendo los miembros inferiores en extensión ".

Funda el recurrente la petición de inclusión de secuelas y limitaciones más agravadas en el informe del perito Médico Dr. Indalecio que depuso a su instancia.

La revisión se desestima por cuanto que siendo el Recurso de Suplicación de naturaleza extraordinaria, resulta de lo dispuesto en el art. 191. b) en relación con el 97. 2 de la Ley de Procedimiento Laboral así como de la Jurisprudencia que al respecto está siendo sentada por los Tribunales, que no es suficiente el documento o pericia a los fines de tener fuerza revisora, si éste carece (por sí solo o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que lo contrarresten) de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de forma patente , sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Juzgador, cuyo criterio, entendido como más imparcial, debe en este caso prevalecer.

En base a lo razonado, no es de recibo sustituir las lesiones consideradas probadas por el Juzgador con base en determinadas pruebas de las actuaciones, o del conjunto de ellas, por la apreciación concreta del perito traído a juicio por la parte.

TERCERO : El motivo de censura jurídica debate la existencia de incapacidad permanente en los grados principal y sucesivamente subsidiarios que se solicitan , denunciando la infracción de los Arts. 134 y 137 de la Ley General de la seguridad social.

La incapacidad permanente absoluta viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente, en el num. 5 del art. 137 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por R. decreto legislativo 1/1.994, de 20 de junio, en relación con el contenido de su art. 136 y con la disposición transitoria quinta bis- , como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

Examinada la situación del demandante, según se refleja en el inalterado relato fáctico de la Sentencia impugnada , se constata que el actor padece una enfermedad cuya etiología aun se encuentra sin filiar, que impone una atrofia generalizada en los miembros inferiores, no mostrando signos radiculares, conservándose la movilidad de caderas y piernas y que evoluciona hacia la cronicidad.

La falta de un diagnóstico definitivo sobre la patología del actor (aún no se ha completado el estudio de su caso), se debe al rechazo de la prueba que se le ofrece (Biopsia Muscular para determinar Miopatía) y al deseo de que se le practique una Microbiopsia Muscular, prueba que no se lleva a cabo en el Servicio Andaluz de Salud.

Tal estado de cosas impide valorar adecuadamente el cuadro del demandante, e impone el mantenimiento de las limitaciones orgánicas y funcionales que ha considerado acreditadas el Juzgador "a quo", esto es, para sobrecargas importantes y mantenidas de pelvis.

Tales secuelas imposibilitan únicamente para la ejecución de trabajos que impliquen esfuerzos o sobrecarga intensos , que, como se ha indicado, afecten a la pelvis, y tal intensidad no puede reputarse implícitas en las labores agrarias, no al menos durante toda la jornada, o como tareas fundamentales, dada la actual mecanización del campo, circunstancia que impide el reconocimiento de la prestación de Incapacidad Permanente Absoluta que se ha solicitado con carácter principal, y así mismo también la de Incapacidad Permanente Total planteada con carácter subsidiario con respecto de la indicada profesión de obrero agrícola.

Por último , en cuanto a la petición de reconocimiento de la situación de Incapacidad Permanente Parcial, ha de partirse de los mismos parámetros, y entender que la falta de contracturas ni afectación radicular impide reconocer que el trabajo se preste en condiciones de verdadera dificultad o penosidad que impongan una caída del rendimiento en los niveles legales regulados para esta prestación. Es cierto que no puede obligarse al demandante a pasar por una prueba para determinar el diagnóstico que pueda resultarle en cierto modo cruenta, pero también lo es que así no será posible fijar la dimensión exacta de la patología y sus menoscabos.

En consecuencia, tampoco puede entenderse que la situación del demandante en la actualidad encuentre encaje en el tipo legal previsto para el grado de Incapacidad permanente parcial que postula con carácter subsidiario, el cual se define en el art. 137 (3) de la Ley General de la Seguridad Social puesto en relación con el art. 134 del mismo cuerpo legal, como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permanente , que le ocasionan una disminución en el rendimiento de su profesión habitual superior al 33% del normal en ésta , sin llegar a impedirle la realización de las tareas esenciales de la misma , prestación en la que lo que realmente se valora, es la trascendencia que tienen las limitaciones que con carácter definitivo va a padecer el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, careciendo de importancia, a estos efectos, la repercusión que puedan tener en otros aspectos de su vida o para otras profesiones diferentes, siendo necesario es pues, poner en relación las secuelas, la profesión y el rendimiento , el cual la jurisprudencia, consciente en todo momento de la dificultad de determinar la incapacidad en relación con el concreto porcentaje de limitación establecido en el precepto, viene señalando que debe tratarse de un menoscabo serio e importante que entrañe cierto grado de peligrosidad, al trabajo o sacrificio o esfuerzo suplementario en su realización.

CUARTO: El recurrente disfruta del beneficio de justicia gratuita, ya que litiga ejercitando pretensión propia de beneficiario de la seguridad social ( art. 2 de la Ley 1/1996 de 10 de enero ), lo que impide imponerle el pago de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto al efecto en el art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Amador contra la Sentencia de fecha 25/02/11, dictada por el juzgado de lo social nº 4 de Córdoba, en autos nº 963/10 , seguidos a instancia de D. Amador, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y , en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 1 de diciembre de 2011

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe