Sentencia Social Nº 3247/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 932/2011 de 24 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 932/11 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a 24 de noviembre de 2011.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 3247/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del Servicio Público de Empleo Estatal, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Córdoba, Autos nº 209/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Alexander, contra el Servicio Público de Empleo Estatal, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 17/12/10, por el juzgado de referencia, en la que se estima la demanda.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"Primero.- D. Alexander (NIF NUM000 -Y y NASS NUM001 ) solicitó alta inicial por desempleo el día 10/06/09, pero por resolución de la D. Provincial de Córdoba del SPEE-INEM de 17/09/09 se la denegó porque "Vd. en el momento en que se produjo la situación legal de desempleo, no tiene cotizados a un régimen que proteja la contingencia por desempleo al menos 360 días en los últimos 6 años."

Segundo.- Disconforme, el 28/10/09 presentó reclamación administrativa previa , pero también fue desestimada en Resolución de 15/01/10.

Tercero.- El actor -que nació el 04/07/82- trabajó como viajante, en el periodo que fue de 12/07/07 a 31/05/09, para la empresa Soluciones Digitales La Rubia S.L. (CIF 14296933 y CCC 14/0092839/00) , en el que se han efectuado las cotizaciones oportunas a la TGSS.

Esta Cía. -antes denominada Mecanográfica de la Rubia, S.L.- fue constituida el 11/04/91 por sus padres D. Gregorio y Dña. Rosa, quienes son sus únicos socios al 50%.

Cuarto.- El Sr. de la Rubia y su pareja MT.V.M. tienen una hija en común, nacida el 21/12/09, y rediden habitualmente en la PLAZA000, NUM002 NUM003 - NUM004 (CP 14007 de Córdoba). No obstante, el primero aparece empadronado en el domicilio paterno, sito en la Ctra. de Trassierra, Km. 16 ,00 hasta el 24/06/03, y ha reseñado este domicilio en la solicitud de la prestación discutida, al igual que también ha designado el de su residencia en otros expediente en la S. Social."

TERCERO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la denegación de la prestación por desempleo contributivo por el Servicio Público de Empleo Estatal, interpone el beneficiario demanda que es estimada por el juzgado, en sentencia que recurre la Entidad Gestora en suplicación, con la formulación de tres motivos, formulado el primero con amparo respectivo en el párrafos b) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y los dos restantes por el cauce adjetivo del párrafo c) del indicado precepto legal.

SEGUNDO: El motivo de revisión fáctica propone la modificación del Hecho Probado cuarto.

El indicado ordinal , en su redacción actual establece: "El Sr. Gregorio y su pareja MT.V.M. tienen una hija en común, nacida el 21/12/09, y residen habitualmente en la PLAZA000, NUM002 NUM003 - NUM004 (CP 14007 de Córdoba). No obstante, el primero aparece empadronado en el domicilio paterno, sito en la Ctra. de Trassierra , Km. 16 ,00 hasta el 24/06/03, y ha reseñado este domicilio en la solicitud de la prestación discutida, al igual que también ha designado el de su residencia en otros expediente en la S. Social".

La redacción que se pretende por el organismo recurrente es la siguiente: "El Sr. Gregorio y su pareja MT.V.M. tienen una hija en común, nacida el 21/12/09 , y residen habitualmente en la PLAZA000, NUM002 NUM003 - NUM004 (CP 14007 de Córdoba). No obstante, el primero aparece empadronado en el domicilio paterno, sito en la Ctra. de Trassierra, Km. 16,00 de Córdoba, según Certificación histórica individual de inscripción pdronal expedida por el ayuntamiento de Córdoba el 2-7-2009 (folio 32).

Manteniendo el mismo domicilio de empadronamiento, según Certificación histórica individual de inscripción padronal expedida 22-9-2009 (folio 20) y ha reseñado este domicilio en la solicitud de prestación discutida , al igual que también ha designado el de su residencia en otros expedientes de la Seguridad Social.

Consta con fecha de vigencia 10-2-2010 el cambio de domicilio a PLAZA000 ".

Los incisos cuya inclusión en el Hecho Probado se pretende (en negrita), se admiten por las razones que se pasan a explicar.

Existen dos certificaciones patronales en autos: una al folio 32, expedida el 29-7-2009, y otra al folio 20 expedida el 22-9-2009. En la primera consta que el actor, Alexander convivió en el domicilio CR CO-21 Córdoba Trassierra nº 0, Km 16, junto a sus padres y un hermano (Antonio), desde el 2-7-1998, siendo su hermano el que deja dicho domicilio el 24-6-003. La segunda Certificación indica que Alexander convivió en ese mismo domicilio junto a sus padres desde esa misma fecha sin que conste cambio.

Es evidente en consecuencia , como pone de manifiesto la Entidad Gestora, que no es el actor el que cambia de domicilio en el año 2003, sino su hermano, no siendo hasta el 10-2-2009, después de solicitada la prestación, cuando aquél cambia su empadronamiento al domicilio de la PLAZA000 nº NUM002, NUM003 - NUM004 .

TERCERO: El motivo de censura jurídica denuncia la infracción del Art. 205.1, 207 b) y 210 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con la Disposición Adicional vigésimo séptima del indicado cuerpo legal.

La solución de la controversia exige partir del hecho de que el reconocimiento de la prestación por desempleo requiere que el solicitante acredite todos y cada uno de los requisitos necesarios para su devengo , y claro es que uno de los fundamentales es el de la inclusión en el ámbito de aplicación del régimen en el que se pretende el reconocimiento, por existir prestación de servicios en los términos requeridos, inclusión que no cabe identificar con el mero hecho de hallarse encuadrado formalmente en un régimen determinado de Seguridad Social, sino que ha de resultar de la concurrencia de los requisitos necesarios legalmente establecidos (artículos 97, 98 y Adicional vigésimo séptima de la Ley de Seguridad Social ).

Precisado lo anterior, debe examinarse si el alta del actor en el régimen general de la Seguridad Social era acomodado a derecho o si , por el contrario, debió figurar en alta en el régimen especial de trabajadores autónomos, debate que ha de partir necesariamente, del examen de la Disposición Adicional vigésimo séptima del Real decreto Legislativo 1/94, de veinte de junio (según redacción dada por el artículo 34.2 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre ), a tenor de la cual " Estarán obligatoriamente incluidos en el régimen especial de la seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual , personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social. Se presumirá , salvo prueba en contrario , que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:

1ª Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva , y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco, por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2ª Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3ª Que su participación en el capital social sea igual o Superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la administración podrá demostrar , por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone de control efectivo de la sociedad ".

No parte la indicada disposición de cual sea la naturaleza del vínculo jurídico que une a quien presta sus servicios con la sociedad sino, únicamente , de si la persona concreta ostenta o no el control efectivo, directo o indirecto de aquella, y es claro que la existencia o no de tal control no viene determinada ni por el tipo de actividades desempeñadas, ni por el régimen de encuadramiento ni por el hecho de percibir mensualmente cantidades fijas, reflejadas documentalmente, antes bien, la Ley presume la existencia del control, cuando el trabajador, su cónyuge o los familiares que con él conviven ostentan la titularidad de al menos el 50% de las participaciones o acciones de la sociedad , y es claro que la única forma de desvirtuar la presunción es acreditar que tal control efectivo no existe, lo que puede tener lugar mediante la aportación de pruebas acreditativas de su absoluta falta de intervención en la Administración y gestión de la sociedad y de que ésta es llevada a cabo por terceras personas que asumen las tareas propias del titular con libertad de criterio y sin hallarse condicionadas por el parecer del afectado por la presunción.

Pues bien, en el caso de autos, el solicitante de la prestación es hijo de los dos titulares de la sociedad (los padres ostentan cada uno el 50 % de las participaciones).

De tales hechos incontrovertidos, puede concluirse que el demandante se encuentra en la situación prevista en el nº 1 de la Disposición Adicional vigésimo séptima de la Ley General de la Seguridad Social .

Partiendo de que se presume por ello el control de la sociedad por parte del trabajador, de ello se infiere que no le favorece la presunción de laboralidad de sus servicios, siendo el demandante por tanto quien deba demostrar, por cualquier medio de prueba, que tal control efectivo no se produce. Y ello no puede deducirse por el solo hecho de haber suscrito un contrato o recibir unas nóminas , dado que ello son meros documentos formales, susceptibles de ser elaborados en cualquier momento y que no acreditan la real percepción de salarios o, más concretamente, en lo que aquí interesa, la forma en que se prestó el servicio, prueba de estos extremos que en ninguna caso se ha practicado por quién, se reitera, tiene atribuido el onus probandi.

El recurso, en razón a lo expuesto , debe ser estimado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del Servicio Público de Empleo Estatal contra la Sentencia de fecha 17/12/10, dictada por el juzgado de lo social nº 4 de Córdoba, en autos nº 209/10, seguidos a instancia de D. Alexander, contra el Servicio Público de Empleo Estatal y, en consecuencia , REVOCAMOS la Resolución impugnada, y absolvemos al demandado de los pedimentos del actor.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que , contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta Sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 1 de diciembre de 2011

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe