Sentencia Social Nº 3249/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2474/2009 de 04 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

Recurso nº. 2474/09

Recurso contra Sentencia núm. 2474/09

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, cuatro de noviembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3249/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 2474/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Valencia, en los autos núm. 1222/08, seguidos sobre despido, a instancia de Benjamín , asistido por el letrado Maria Fuster Blay, contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL Y SERVICIOS COMPLEMENTARIOS WER SL, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 6 de marzo de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Benjamín contra la empresa SERVICIOS COMPLEMENTARIOS WER, S.L, y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de la pretensión en su contra deducida."

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Benjamín , con DNI nº NUM000 venía prestando sus servicios por cuenta y dependencia de la empresa SERVICIOS COMPLEMENTARIOS WER, S.L, con CIF B97416465, con antigüedad de 3-4-95 , categoría profesional de Especialista y percibiendo un salario mensual de 1.525?16 euros.

SEGUNDO.- El demandante inició su prestación de servicios por cuenta de SERVICIOS COMPLEMENTARIOS WER, S.L a raíz de la subrogación de servicios que voluntariamente asumió ésta el 4-4-06 , respecto de la relación laboral que precedentemente mantuvo el mismo con la mercantil J.A.González, con la cual había suscrito contratos de diversa modalidad, en fechas 3-4-95, 3- 10-96 y 3-4-98; este último, por obra o servicio, siendo su objeto, según cláusula séptima, " la contratación de un peón para la planta de recuperación de papel y cartón durante el periodo que la empresa mantenga el contrato de servicio que mantiene con la empresa Alier; especificándose en su cláusula adicional que la vigencia del contrato de trabajo transcurriría mientras se mantuviese la relación de suministro de papel a la empresa Alier SA y que si se rescindía la relación con ésta finalizaría el contrato de trabajo del actor.

En su comunicación de subrogación al trabajador , la empresa SERVICIOS COMPLEMENTARIOS WER, S.L, le manifestó que le mantenía intactos tanto los Derechos como las obligaciones derivados de su contrato de trabajo suscrito con .A.González S.L manteniendo también la antigüedad de 3-4-95.

SEGUNDO.- El 4-4-06 el actor suscribió con SERVICIOS COMPLEMENTARIOS WER, S.L contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado con el "objetivo del contrato de contratación de un peón para la planta de recuperación de papel y cartón durante el periodo que la empresa tenga con Alier", según cláusula sexta del contrato; especificándose en su cláusula adicional que la vigencia del contrato de trabajo transcurriría mientras se mantuviese la relación de suministro de papel a la empresa Alier SA y que si se rescindía la relación con ésta finalizaría el contrato de trabajo del actor.

TERCERO.- El 1-4-06, la mercantil demandada había suscrito con la Compañía Valencia de Fertilizantes S.A(en lo sucesivo FERVASA) un contrato cuyo objeto era la prestación de servicios por parte de SERVICIOS COMPLEMENTARIOS WER, S.L consistentes en trabajos de recuperación de papel y cartón y entre cuyas cláusulas, en la séptima, como motivos de resolución del contrato , se incluía "la extinción de la personalidad jurídica de cualquiera de las partes contratantes".

CUARTO.- No consta que la empresa ALIER, S.A tuviera algún contrato con la empresa demandada.

QUINTO.- FERVASA tenía con ALIER, S.A un contrato de 1-4-06 por el que la segunda se comprometía a adquirir la totalidad de la producción de papel y cartón que la primera obtuviera de sus plantas de reciclaje de residuos.

SEXTO.- El día 8-12-06 el actor accedió a la situación de excedencia voluntaria hasta el 8-12-08.

SÉPTIMO.- El actor desde el18-12-06 al 17-6-07 trabajó para la empresa ECOTURIA BENAGUACIL, S.L, y percibió prestación por desempleo desde el 18-6-07 hasta el 30-11-08.

OCTAVO.- El día 26-11-08 el actor se personó en el centro de trabajo de la empresa SERVICIOS COMPLEMENTARIOS WER, S.L encontrándose la misma cerrada y sin actividad.

NOVENO.- La empresa demandada en junio 07 despidió a algunos trabajadores, los que interpusieron las correspondientes demandas por despido que fueron turnadas a los Juzgados de lo Social nº 15 y 16 de esta ciudad. En fechas 19-12-07 y 14-1-08 se dictaron las respectivas Sentencias estimatorias de las pretensiones de los trabajadores , que obrando en autos se dan por reproducidas en su integridad. Instada ejecución de las referidas Sentencias por el importe de las indemnizaciones y salarios de tramitación reconocidos, OR EL Juzgado de lo Social nº3 de Valencia, de Ejecuciones, se declaró mediante auto de fecha 12-2-09 la insolvencia provisional de la empresa demandada. Dicho auto fue notificado a la empresa a través del BOP por hallarse en ignorado paradero.

DÉCIMO.- El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical.

UNDÉCIMO.- Con fecha 9-12-08 se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación - SMAC-, celebrándose el acto conciliatorio el día 19-1-09, terminado con el resultado de intentado sin efecto. El día 12-12-08 se presentó demanda ante los Juzgados de lo Social de Valencia.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante , habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la parte actora la Sentencia de instancia que desestima su demanda por despido, siendo impugnado de contrario por el Fondo de Garantía Salarial.

El recurso se estructura formalmente en dos motivos. En el primero, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) se interesa la revisión del hecho probado octavo , en el sentido de adicionar dos párrafos, cuyo tenor literal propuesto, obra en el recurso , a fin de que, en definitiva, quede constancia de que por la parte actora se ignora la situación de la empresa , la existencia despidos colectivos y, en fin, si desarrolla la mercantil actividad alguna en otro sitio. Señala como documentos revisores los obrantes en autos en el ramo de prueba de la parte actora a los números 1, 3 , 4, 5, 6, 8, 9 y 10 (prácticamente la totalidad de la prueba documental aportada por su parte , pues ésta consta de 11 documentos). Abstracción hecha de que el texto ofrecido para su incorporación resulta ser genérico y redactado de forma negativa, lo que supondría ya la improsperabilidad de la revisión postulada, ésta se rechaza, pues la parte recurrente pretende que esta Sala vuelva a valorar la totalidad de la documental aportada por su parte, debiendo rechazarse tal forma de proceder, pues ello no conduce a entender que el Juzgador de instancia incurra en error en su valoración- ex. arts. 194.3 y 191 b), ambos LPL -. Debe recordarse , que el recurso de suplicación no es, por su naturaleza, un recurso de apelación o una segunda instancia, sino un recurso de carácter extraordinario (S. T. Constitucional 18-10-93 ) y el Tribunal "ad quem" no puede valorar ex novo la prueba practicada. La documental o pericial en que se base el recurso ha de evidenciar por si misma de manera irrefutable e indiscutible el error del Juez " a quo" (SS.TS 24-11-86, 18-7-89, entre otras).

SEGUNDO.- En el último motivo dedicado a la revisión del Derecho, formulado con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 LPL, se denuncia infracción del artículo 46.1 y 5 del Estatuto de los Trabajadores (ET), en relación con la doctrina jurisprudencia , que cita a tal fin. Argumenta, en resumen, que el si al finalizar una situación de excedencia voluntaria y solicitado el reingreso en la empresa, ésta se encuentra cerrada, constituye un supuesto de imposibilidad de reincorporación a su puesto de trabajo que debe ser interpretado como si de un despido improcedente se tratara.

El Tribunal Supremo en sentencia de 25-10-00, diferenciando en cuanto a las causas de suspensión del contrato, entre excedencia forzosa y excedencia voluntaria, señala que: "Netamente distintos son, en cambio , los supuestos y el régimen jurídico de la excedencia voluntaria. Ciñéndonos a lo que venimos llamando "excedencia voluntaria común", que es la que está en cuestión en el presente litigio, la causa de la misma no es objeto de especificación en el art. 46.2 del ET, que se limita a reconocer el Derecho del trabajador "con al menos una antigüedad en la empresa de un año" a que "se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria". Ello equivale a decir que cualquier interés personal o profesional del trabajador puede justificar esta modalidad de excedencia, siempre que sea compatible con las exigencias de la buena fe contractual. En buena parte de los casos , como observa atinadamente la Sentencia de suplicación impugnada, los períodos de excedencia se utilizan por los trabajadores como medio legítimo de promoción o experiencia profesional en otro trabajo por cuenta propia o por cuenta ajena.

El núcleo principal del régimen jurídico de la excedencia voluntaria común se encuentra en el precepto del art. 46.5 del ET, donde se afirma que el "trabajador excedente conserva sólo un Derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa". Se trata con toda seguridad de un Derecho profesional distinto al que se reconoce en las situaciones suspensivas del art. 45 del ET . Evidentemente no es lo mismo un Derecho preferente al reingreso, condicionado a la existencia de vacantes, que un Derecho incondicional a la reserva del puesto. La cobertura de éste durante el tiempo en que opera la causa de suspensión es una cobertura interina. El desempeño de un puesto de excedente voluntario común no justifica en cambio el recurso a esta modalidad de contratación temporal. De ahí que la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo haya apreciado diferencias sustanciales , a efectos del juicio de contradicción de las Sentencias de unificación de doctrina, entre las situaciones de excedencia voluntaria común y excedencia forzosa (S.T.S. 6-11-1997 ) , y haya calificado con frecuencia el Derecho al puesto de trabajo del excedente voluntario común como un Derecho potencial o "expectante" (por todas, ST.S. 18-7-1986 ), y no como un Derecho ejercitable en el acto o momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso."

Este tratamiento legal diferenciado de la suspensión del art. 45 del ET y de la excedencia voluntaria común del art. 46.2 del ET encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otra. El interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, bastando en principio para hacerlo valer con la voluntad unilateral del propio trabajador excedente. Siendo ello así , no parece razonable conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya y del propio interés de la empresa. Las situaciones de suspensión del art. 45 del ET se refieren, en cambio, o bien a causas específicas y cualificadas de impedimento o incompatibilidad con el trabajo por parte del trabajador, o bien a causas que dependen del funcionamiento de la empresa o de la propia voluntad conjunta de trabajador y empresario..... la finalidad de la indemnización del despido prevista en el art. 51.8 del ET es la compensación al trabajador por el daño derivado de la pérdida de su puesto de trabajo y de los medios de vida que su desempeño proporciona al trabajador. Este daño se produce cuando el trabajador está prestando servicios de manera efectiva, o cuando conserva el Derecho a reserva de puesto tras un paréntesis suspensivo, pero no existe o por lo menos no es comparable al anterior, cuando el Derecho del trabajador es sólo un Derecho de reingreso "expectante" , en el que la ocupación del puesto de trabajo está condicionada a la existencia de vacantes. Es en su caso el trabajador que se contrató para ocupar el puesto de trabajo en excedencia el que tendrá Derecho a la indemnización por la pérdida del mismo cuando éste se amortice, y no quien estando excedente por propia decisión no ha podido reingresar en la empresa precisamente porque ha cesado la actividad de ésta en la que había prestado servicios inicialmente.... No es lo mismo la pérdida de un puesto de trabajo que se está desempeñando y que constituye normalmente el medio de vida del trabajador, que el desvanecimiento del Derecho expectante a ocupar una vacante en la empresa en la que se prestaron servicios, y de la que el trabajador se apartó, en el caso típico para el desempeño de otro puesto de trabajo o de otra actividad profesional.".

Doctrina la indicada que, interrelacionada, con la también mantenida por el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de Febrero de 2.006 , determina la improcedencia de catalogar como despido tácito la negativa al reingreso del excedente voluntario común, por inexistencia de vacantes, aun cuando ello se deba al cierre de la empresa o a la amortización de la plaza; indicando el Alto Tribunal en esta Sentencia, tras reiterar la doctrina contenida, entre otras, en la Sentencia antes comentada de 25-10-2000 , en relación al tratamiento legal diferenciado entre la excedencia voluntaria común y la suspensión del contrato de trabajo, especificando que la indicada Sentencia de 25-10-2000 viene a reflejar "los criterios de flexibilidad laboral y adaptabilidad de la organización de trabajo acogidos en nuestro ordenamiento especialmente a partir de la Ley 11/1994 ", lo que implica matizar las declaraciones precedentes de la misma Sala del TS contenidas en Sentencias de 22-01-1987 y 16-03-1987, que "si la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de reserva al trabajador excedente del puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma. Ello significa desde el punto de vista del trabajador , que el Derecho «expectante» del excedente voluntario común solo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa.

Aplicando la citada doctrina al presente caso, nos encontramos con que el actor inicio situación de excedencia voluntaria el 08.12.06 por un periodo de dos años, hasta el 08.12.08, y cuando el actor se personó en el centro de trabajo de la demandada el 26.11.08 para solicitar el reingreso , se encontró la misma cerrada y sin actividad. Consta también, que la mercantil demandada en junio de 2007 procedió al despido de varios trabajadores , que accionaron judicialmente por despido, habiéndose declarado por auto del Juzgado de lo Social Nº 3 de Valencia de fecha 12.02.09 la insolvencia provisional de la empresa demandada, notificándose dicho auto a través del BOP por hallarse en ignorado paradero; de lo que cabe concluir que, habida cuenta que ya que ni la no inclusión del trabajador excedente voluntario en un Expediente de Regulación de Empleo supone despido alguno, dado que la relacion laboral se encuentra suspendida conservando únicamente el trabajador un Derecho expectante, preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría que se produjese en la empresa , razón de más que tampoco el hecho de que el centro de trabajo haya cerrado implica, respecto del actor, derecho a indemnización alguna, pues ello no supone la perdida de su puesto de trabajo, ya que no prestaba servicios efectivos para la demandada, sino meramente el desvanecimiento de su Derecho expectante a ocupar vacante en la empresa de la que el mismo trabajador se aparto (en el mismo sentido , esta Sala en Sentencia resolutoria del recurso de suplicación nº 3762/05 ).

Por tanto, con los antecedentes expuestos, mal se puede cubrir aquello que ya no existe o que se ha extinguido, por cuanto el cierre de la empresa demandada y su inequívoca y acreditada reducción de personal necesariamente hace inviable la pretensión de la parte actora, lo que determina, que la Sentencia de instancia debe ser confirmada y el recurso desestimado.

En su virtud,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Benjamín, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº9 de los de Valencia, de fecha 06.03.2009, en virtud de demanda presentada a su instancia contra SERVICIOS COMPLEMENTARIOS WER,.L., y FONDO DE GARANTIA SALARIAL; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.