Sentencia Social Nº 3249/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4978/2008 de 29 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 4978/08 MCR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEGALICIA

SALA DE LO SOCIAL - SECRETARÍA D./Dña.M. SOCORRO BAZARRA VARELA

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004978 /2008 MCR

Materia:OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s:INTERNACIONAL DE MOLDURAS SA (IMOLTASA)

Recurrido/s:Rosendo

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO DEMANDA 0000909 /2006

ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintinueve de Mayo de dos mil doce.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia 001, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0004978 /2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. RAFAEL DIAZ IGLESIAS, en nombre y representación de INTERNACIONAL DE MOLDURAS SA (IMOLTASA), contra la sentencia de fecha 31/7/08, dictada por JDO . DE LO SOCIAL N. 2 de LUGO en sus autos número DEMANDA 0000909 /2006, seguidos a instancia de Rosendo frente a INTERNACIONAL DE MOLDURAS SA (IMOLTASA), parte representada por el/la Sr./Sra Letrado D./Dª, ALBERTE XULLO RODRIGUEZ FEIXOO en reclamación por OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia se declaran como declarados probados los siguientes:

PRIMERO.- El demandante D. Rosendo , con DNI n2 NUM000 , ha prestado servicios como oficial 2 carpintero por cuenta y dependencia de la empresa demandada INTERNACIONAL DE MOLDURAS, S.A. (IMOLTASA), desde el 15 de marzo de 2004.

SEGUNDO.- El actor sufrió con fecha de 28 de diciembre de 2004 un accidente laboral cuando prestaba servicios para la empresa demandada.

TERCERO.- Como consecuencia de dicho accidente, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 19 de julio de 2005, fue calificado como incapacitado permanente en el grado de total para su profesión habitual.

CUARTO.- En la fecha del accidente regía en la empresa demandada el Convenio Colectivo para la actividad de ebanistería de la provincia de Lugo para el año 2004, el cual, en su art. 14 , establecía para los trabajadores afectados por el mismo una indemnización de 29.000 euros en caso de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, debiendo las empresas comprendidas en su ámbito de aplicación suscribir una póliza que la cubriese.

La empresa demandada no tiene suscrita la referida póliza.

QUINTO. El 9 de enero de 2006 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, que concluyó como intentado sin avenencia.

TERCERO:La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

Que estimando la demanda formulada por D. Rosendo , debo condenar y condeno a la empresa demandada INTERNACIONAL DE MOLDURAS ,S.A. (IMOLTASA), a abonar al demandante la cantidad de 29.000 euros, a la que será de aplicación el interés legal.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte DEMANDADA. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a este Tribunal se dispuso el paso de los mismos al Magistrado-Ponente.

Fundamentos

1- La sentencia de instancia estima la demanda y condena a la empresa al abono de la cantidad de 29.000 € por aplicación del convenio colectivo de la provincia de Lugo de ebanistería del año 2004 (DOGA de 4-8-2005).

Frente a ella el propio demandado-condenado interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto la rectificación del párrafo primero del hecho probado cuarto, a fin de que quede redactado en los siguientes términos:

'En la fecha del accidente, el 28 de diciembre de 2004, en materia de indemnización para los casos de invalidez y muerte regía en la empresa demandada el Convenio Colectivo, para las empresas de ebanistería y afines, publicado en el Diario Oficial de Galicia de fecha 17 de octubre de 2003 en cuyo artículo 15 establecía para los trabajadores afectados una indemnización de VEINTICINCO MIL (25.000) euros por invalidez permanente y de 16.000 euros en caso de muerte'.

La redacción es cierta y así resulta del texto del citado Convenio unido a los autos al dorso del folio 47. Pero la revisión no se admite porque reiterada e inconcusa doctrina del TS (sentencias de 18-3-1991 [RJ 19911870 ], 4-4-1991 [RJ 19913249 ], 17-6- 1993 [RJ 19934762 ], 17-4-1996 [RJ 19963320 ], 19-6-1985 (RJ 19853428 ) y mas recientemente 21-12-05 ha declarado la improcedencia de la inclusión en los hechos probados de las sentencias de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, cuando en las sentencias se contenga en los hechos probados conceptos jurídicos predeterminantes del fallo que por tanto no deben figurar como tales, ello no tiene otro ni más alcance ni consecuencia que el de su eliminación, teniéndolos por no puestos, y ello de acuerdo con los principios de economía procesal y de conservación de los actos judiciales.

Tal como hemos indicado en multitud de ocasiones - SSTSJ Galicia 13/05/99 R. 1847/96 , 14/07/01 R. 3037/00 (JUR 2001 269740 ), 18/07/01 R. 287/99 (JUR 2001270328 ), 17/09/01 R. 3584/00 (JUR 2001315663 ), 17/09/01 R. 3605/00 , 10/10/01 R. 4520/00 (JUR 20026139 ), 25/10/01 , 24/11/01 R. 1458/98 y R. 4908/00 , 15/02/01 R. 3960/98 , 13/03/02 R. 809/02 (AS 2002649 ), 25/01/03 R. 4613/99 , 26/05/03 R. 1771/03 , 28/10/03 R. 1160/01 , 11/02/04 R. 3498/01 (JUR 2004117473 ), 26/03/04 R. 3313/03 (JUR 2004140954 ) y 14/05/04 R. 1543/04 (JUR 2004236815)-, empleando palabras del Tribunal Supremo , de la tesis del recurso llevaría a concluir que todo hecho probado que contenga una sentencia es determinante del fallo, lo que obviamente no es de recibo, pues una cosa es la valoración del juzgador al sentar el relato histórico -que puede realizar en conjunto atendido el resultado de la prueba sin precisión particularizada de por qué sienta sus afirmaciones- y otra la calificación jurídica de los datos fácticos subsumidos en la norma. Y sólo cuando la valoración entraña calificación estaremos ante supuesto en que se prejuzgue el fallo y entonces el resultado será tener por no puesta la afirmación predeterminante del fallo ( STS 19/06/89 [RJ 19894811]), como es en el caso de autos en el que la sentencia recurrida en el hecho probado cuarto predetermina el fallo, también pretendido ahora por el recurrente al decir que 'a la fecha del accidente de trabajo regia en la empresa el convenio colectivo del año 2004 de...'.

Según han reiteradamente establecido los Tribunales, cuando un hecho contiene 'una afirmación que envuelve un juicio de valor que predetermina el fallo, al prejuzgar 'ad initio' la cuestión planteada en el litigio, procede tenerla por no puesta e ineficaz, al ser el lugar adecuado de ubicación el de la fúndamentación jurídica,ya que es sabido que en la relación de hechos probados sólo se pueden expresar aquellos datos o extremos tácticos que sean necesarios para la debida solución de los problemas controvertidos, sin que puedan incluirse aseveraciones o conclusiones que contengan apreciaciones sobre la prueba practicada en juicio y que a su vez anticipen el fallo, por lo que no cabe recogerlas en la premisa histórica' (Sentencia de! TSJ Andalucía de 20 de septiembre de 1996).

Por todo ello no procede la revisión instada y si la supresión del primer párrafo del hecho probado cuarto.

2- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción de la Jurisprudencia que fija la indemnización establecida por Convenio Colectivo para los casos de invalidez o muerte en la fecha del hecho causante en la del accidente y no la declaración de incapacidad, T.Supremo de 10.6.2002, por lo que entiende el recurrente que la indemnización que ha de establecerse es la fijada en el artículo 15 del convenio que regía en el momento del accidente, publicado en el DOG de 17 de octubre de 2003 y no la del párrafo primero del artículo 14 del convenio publicado en el DOG de 4 de agosto de 2005.

El Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 8-3-2010 señala que en orden a la normativa aplicable para la determinación del contenido y alcance de una mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad Social pactada en convenio colectivo, la jurisprudencia unificadora, con respecto a las denominadas mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, ha declarado, con relación a la normativa por la que se rigen, que las mismas se regulan, en primer lugar, por las disposiciones o acuerdos que los han implantado, tanto en cuanto a su reconocimiento como en cuanto a la anulación o disminución de los derechos atribuidos a dichas prestaciones, pero que en lo no expresamente previsto, deben regirse, en principio, por las propias normas del sistema de la Seguridad Social básica (entre otras, SSTS/IV 17-marzo-1997 -rcud 2817/1996 , 20-marzo-1997 -rcud 2730/1996 , 5-junio-1997 -rcud 4675/1996 , 13-julio-1998 -rcud 3883/1997 , 8-junio-2009 -rcud 2873/2008 ), e incluso interrelacionándolas con las posibles normas de otro orden existentes sobre el tipo de mejora establecido, como la legislación sobre seguros (en especial a partir de la STS/IV 1-febrero-2000 -rcud 200/1999 , dictada en Sala General ).

Partiendo del anterior presupuesto y en cuanto a la problemática de la determinación de la fecha del hecho causante, la jurisprudencia unificadora, tratándose de incapacidades permanentes derivadas de accidente de trabajo y de mejora voluntaria pactada en Convenio Colectivo y asegurada o debida asegurar con póliza mercantil, venía inicialmente sosteniendo que, a falta indicación en contrario en la configuración de la mejora voluntaria de la situación de incapacidad permanente, el hecho causante debía coincidir con fecha declaración de la incapacidad permanente que daba lugar a la prestación correspondiente de la Seguridad Social básica (entre otras muchas, SSTS/IV 28-enero-1997 -rcud 2666/1996 , 12-junio-1997 -rcud 2203/1996 , 12- febrero-1998 -rcud 1392/1997 , 18-marzo-1998 -rcud 2222/1997 , 6-octubre-1998 -rcud 205/1998 , 2-febrero-1999 -rcud 1886/1998 ). No obstante, se produce un cambio de doctrina jurisprudencial a partir de la STS/IV 1-febrero-2000 (rcud 200/1999 ), dictada en Sala General, en la que detalladamente se argumenta el nuevo criterio jurisprudencial, -- que fija como fecha del hecho causante aquélla en que acontece el accidente de trabajo --, acudiendo, a falta de regla en la norma en que establece la mejora, a la interpretación integradora con la normativa mercantil de seguros, posibilitando una distinción entre el accidente como riesgo asegurado (coincidente con la fecha de producción del accidente y que determina la aseguradora) y el efecto dañoso o daño indemnizado o efectos de la actualización del riesgo (la incapacidad o la muerte) que puede aparecer con posterioridad. La doctrina reformada ha sido seguida reiteradamente por esta Sala (entre otras, SSTS/IV 25-junio-2001 -rcud 2202/2000 , 15- diciembre-2003 -rcud 12/2003 , 12-mayo-2006 -rcud 2880/2004 , 24-mayo-2006 -rcud 210/2005 , 25-septiembre-2006 -rcud 1609/2005 , 30-abril-2007 -rcud 829/2006 , 24-septiembre-2008 -rcud 562/2007 , 19-enero-2009 -rcud 1172/2008 , 8-junio-2009 -rcud 2873/2008 ).

En el caso de autos y a los efectos de determinar cual es el convenio colectivo de aplicación resulta que el convenio colectivo con vigencia en el año 2003 publicado en el BOP el 17-10-2003 en el artículo 15 establece que: 'As empresas suxeitas a este convenio contratarán un seguro por accidentes de traballo, nos termos previstos no parágrafo seguinte, polas contías de 25.000 euros por invalidez permanente, nos graos de total, absoluta e grande invalidez, e de 16.000 euros no caso de norte. Habida conta de supoñe-las contías anteriores un incremento con relación ás previstas no convenio anterior, a contratación das novas contías será obrigada para as empresas cando, publicado este convenio no BOP de Lugo, proceda a renovación de póliza concertada pola empresa por este concepto.' Y la disposición adicional tercera que: 'As empresas disporán dun mes desde a publicación deste convenio no BOP ou Diario Oficial de Galicia para aboa-las diferencias salariais entre as cantidades que viñeran percibiendo e as que se pactan neste convenio, en concepto de atrasos desde o 1 de xaneiro do 2003 ata a data da publicación.'

Y el convenio colectivo con vigencia para el 2004 fue publicado en el BOP de fecha 4-8-2005 y en el artículo 14 dice: 'As empresas suxeitas a este convenio contratarán un seguro por accidentes de traballo, nos termos previstos no parágrafo seguinte, polas contías de 29.000 euros por invalidez permanente, nos graos de total, absoluta e grande invalidez, e de 20.000 euros no caso de norte. De suponer as contías anteriores un incremento con relación ás previstas no convenio anterior, a contratación das novas contías será obrigada para al empresas cando, publicado este convenio no BOP de Lugo, proceda a renovación da póliza concertada pola empresa por este concepto.'

Entendemos que el recurso debe ser estimado, porque y siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo recogida en la sentencias de 29 diciembre 2004 Recurso de Casación núm. 106/2003 (RJ 20052309) estamos en presencia de una situación que se produce con frecuencia, cual es la de que un Convenio Colectivo que sucede a otro anterior no se alcance a firmar inmediatamente después de concluida la duración pactada de éste, con la consecuencia prevista en el apartado 2 del art. 85 del Estatuto de los Trabajadores , de que el antiguo Convenio sigue vigente por imperio de lo dispuesto en dichos preceptos. Y ocurre también, como en este caso, que en el nuevo Convenio dispone con carácter general una aplicación del mismo con efectos retroactivos desde la fecha en que finalizó la duración pactada de aquél -que es lo que en el presente caso ocurrió-, creándose el problema relativo a determinar cuál de los dos Convenios ha de entenderse aplicable a las situaciones producidas durante el período de prórroga del viejo Convenio.

La solución a favor de la aplicación del nuevo Convenio puede encontrarse en el hecho de que las partes tienen reconocida plena libertad de contratación dentro del respeto debido a las Leyes como expresión del derecho constitucional a la negociación colectiva reconocido en el art. 37 de la Constitución (RCL 19782836), y por expresa manifestación de lo dispuesto en el art. 85 ET (RCL 1995997), lo que incluye la fijación de la duración de los Convenios - art. 86.1 ET - y de la fecha de su entrada en vigor - art. 90.4 ET -. La solución para defender la aplicación del Convenio antiguo puede encontrarse en el sistema de sucesión normativa establecido en los Art. 2.3 del Código Civil (LEG 188927), según el cual los hechos se rigen por la norma que se hallaba en vigor en el momento de producirse.

Pero, con independencia de que, de acuerdo con dicho antecedente es como quizás habría que resolver este recurso, consideramos que tanto en este caso como en otros semejantes la solución adecuada habrá que deducirla del propio contenido de cada Convenio para determinar en cada caso cuál sea el régimen jurídico aplicable a los hechos producidos dentro de esta franja temporal en la que por una parte el Convenio antiguo rige en virtud de la ultra actividad que deriva de las previsiones que sobre la prórroga del mismo puedan contenerse en aquél o por aplicación de las contenidas en el art. 86 párrafos 2 y 3 del ET , y a la que puede alcanzar la retroactividad pactada en el nuevo Convenio.

En línea de principio, cuando se pacta de una aplicación retroactiva de las normas como la del art 2 vigencia de 1-1-2004 a 31-12-2004 DOGA 4-8-2005, salvo que existan otras razones deducidas del propio Convenio, que permitan llegar a conclusión contraria, la regla de la retroactividad habría de aplicarse a todo lo pactado por cuanto la misma es perfectamente asumible tanto por lo que supone la aceptación de la libertad de pactos en esta materia que permite el Estatuto de los Trabajadores como por el hecho de que es algo permitido por el art. 2.3 del Código Civil .

Este criterio de retroactividad acorde a cada situación la ha aplicado el TS a situaciones diversas como las siguientes: STS 26-6-1995 (Rec.-2985/94 ) en relación con el cómputo de horas extraordinarias trabajadas durante el período de prórroga de un Convenio anterior y cuyo cómputo se solicitaba al amparo del Convenio posterior, en cuyo caso entendió que era aplicable el Convenio anterior «ya que el carácter irrepetible de la prestación hace inoperante la retroacción que en términos generales establece el posterior convenio»; o SSTS de 11-3-2002 (Rec.-2412/2001 [RJ 20025983 ]), 28-6-2002 (Rec.-3675/2001 [RJ 2002 9085 ]) o 15-10-2003 (Rec.-4553/2002 [RJ 20038709]) en relación con el montante de la indemnización a percibir en caso de traslado producido durante la vigencia prorrogada de un Convenio anterior, en las que se consideró que habiéndose agotado el hecho del traslado durante la prórroga de aquel Convenio no podía alcanzarle la retroactividad incluida en el nuevo. De acuerdo con ella pero en sentido contrario y por tratarse de derechos nacidos pero no agotados durante la vigencia del Convenio anterior se ha aceptado la vigencia aplicativa del Convenio posterior en supuestos como los siguientes: STS 11-5-1992 (Rec.-1918/1991 [RJ 19923542]) en relación con el período establecido para la revisión de una pensión complementaria; o SSTS 30-9-1992 (Rec.- 516/92 [RJ 19926830 ]), 23-11-1992 (Rec.-2443/1991 [RJ 19928828 ]) o 10-5-2004 (Rec.-170/2003 [RJ 20044714]), en relación con reclamaciones salariales o extrasalariales efectuadas al amparo del nuevo Convenio.

También la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 28 octubre 2005 Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2580/2004 . RJ 20057947 dice... el Convenio Colectivo impone a la empresa la obligación de «concertar un contrato de seguro» para asegurar las contingencias expresadas con una indemnización, individualizada en una concreta cantidad de dinero, a cuyo efecto dispone de un plazo de tres meses. Y, es claro, que rigiéndose la mejora por su título constitutivo como reiteradamente ha sentado esta Sala (por todas, STS 6 de octubre de 1995 [RJ 19957196 ] y 13 de julio de 1998 [RJ 19987013]), mal puede hablarse de incumplimiento de la obligación del último convenio, cuando el hecho causante se había producido con anterioridad a la fecha a partir de la cual surgió la obligación.

Por todo ello la Sala entiende que pese a pactarse la retroactividad en el convenio colectivo de 2004, en su art 2, la cuestión enjuiciada y referida a la indemnización derivada de accidente de trabajo, contiene una regulación especial y señala que cuando 'As empresas suxeitas a este convenio contratarán un seguro por accidentes de traballo, nos termos previstos no parágrafo seguinte, polas contías de 29.000 euros por invalidez permanente, nos graos de total, absoluta e grande invalidez, e de 20.000 euros no caso de norte. De suponer as contías anteriores un incremento con relación ás previstas no convenio anterior, a contratación das novas contías será obrigada para al empresas cando, publicado este convenio no BOP de Lugo, proceda a renovación da póliza concertada pola empresa por este concepto.' es decir solo obligan las nuevas y mayores cantidades después de la publicación del convenio colectivo y como este se publicó el 4-8-2005, no puede ser de aplicación al accidente de trabajo producido el 28-12-2004, en cuyo supuesto es de aplicación el convenio colectivo anterior de 2003, en el que, para el caso de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual se fijaba la indemnización de 25.000 € a cuyo pago debe hacer frente la empresa demandada, y en este sentido se estima el Recurso de suplicación. Porque no cabe eficacia retroactiva respecto de mejora voluntaria por IP si el accidente se había producido con anterioridad a la publicación del convenio colectivo, porque rigiéndose la mejora por su título constitutivo [ SSTS 06/10/95 Ar. 7196 ; 13/07/98 Ar. 7013], mal puede hablarse de incumplimiento de la obligación del último convenio, cuando el hecho causante se había producido con anterioridad a la fecha a partir de la cual surgió la obligación.

Por lo expuesto y al haberse producido las infracciones denunciadas,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por IMOLTASA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo Con fecha 31-7-2008 , debemos revocar y revocamos dicha resolución y con estimación de la demanda inicial formulada por D. Rosendo , en su petición subsidiaria, debemos declarar y declaramos su derecho al abono de la indemnización de 25.000 € condenando al demandado a su reconocimiento y abono.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.