Sentencia Social Nº 325/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 5041/2007 de 05 de Mayo de 2008

Encabezamiento

RSU 0005041/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00325/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0024434, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 5041/2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Luis Pedro

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

FRATERNIDAD MUPRESPA, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 275 y

HORFER ESTRUCTURAS DE HORMIGÓN S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 29 de MADRID, DEMANDA 131/2007

J.S.

Sentencia número: 325/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a cinco de Mayo de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo

Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 5041/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Federico de la Cruz Bermejo en nombre y

representación de Luis Pedro , contra la sentencia de fecha veinticinco de junio de dos mil siete, dictada

por el JDO. DE LO SOCIAL nº 29 de MADRID, en sus autos número 131/2007, seguidos a instancia de la parte recurrente frente

al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRATERNIDAD

MUPRESPA, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 275 y HORFER

ESTRUCTURAS DE HORMIGÓN S.L., sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª.

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El demandante Don Luis Pedro, nacido el 30 de diciembre de 1942, con D.N.I. NUM000, y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM001, ha venido prestando sus servicios como Oficial 2ª Encofrador para la empresa Horfer Estructuras de Hormigón, SL, quien tiene cubierto el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua Fraternidad Muprespa.

SEGUNDO.- El día 13 de mayo de 2005 y cuando el actor estaba prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada, le cae sobre el pie derecho una plancha causándole aplastamiento de tobillo pie derecho, presentando fractura-luxación de tobillo con pérdida de sustancia en ambos caras laterales del tobillo".

TERCERO.- Iniciado expediente de invalidez, el médico Evaluador emite informe de síntesis de fecha 17 de octubre de 2006 con el siguiente juicio diagnóstico:

"secuelas de fractura compleja de tobillo derecho con pérdida de sustancia cutánea".

El Médico Evaluador estima que el trabajador presenta limitación de la funcionalidad de articulaciones periféricas, y hace referencia a la circunstancia de que en la segunda consulta acude con marcados signos de inflamación en articulaciones de la mano derecha, especialmente en muñeca y 5ª radio.

En sus conclusiones nos dice el Facultativo que las citadas secuelas son constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, si bien puede tener cierta dificultad para deambular en terrenos con desniveles.

CUARTO.- El EVI emite dictámen propuesta de fecha 2 de noviembre de 2006 en el que propone la calificación del actor como afecto de incapacidad permanente parcial.

QUINTO. - Por Resolución de 21 de noviembre de 2006 el INSS declara al actor afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de Encofrador, derivada de accidente laboral, con derecho a percibir una cantidad alzada de 25.878,48 euros, calculada dicha suma sobre una base reguladora de 1.078,27 euros.

Dicha indemnización ha sido abonada por la Mutua.

SEXTO.- Contra la anterior resolución se formuló reclamación previa la cual fue desestimada por resolución de 5 de febrero de 2007.

SÉPTIMO.- El actor presenta secuelas derivadas de la fractura de peroné sufrida en mayo de 2005, presentando ciertas limitaciones para deambular por terreno irregular, al sufrir pérdida de los últimos grados de flexión dorsal (-30°); flexión plantar (- 10°) y pérdida de últimos grados de movimientos laterales.

OCTAVO.- La empresa demandada efectuó por el actor en los doce meses anteriores al accidente las siguientes cotizaciones:

- mayo 2004 : 1.020,45 euros

- junio 2004: 1.033,98 euros

- julio 2004: 176,22 + 471,10 = 647,32 euros

- agosto 2004: 1.073,20 euros

- septiembre 2004: 1.044,16 euros

- octubre 2004: 982,05 euros

- noviembre 2004: 1.010,57 euros

- diciembre 2004: 993,92 euros

- enero 2005: 960,18 euros

- febrero de 2005 : 970,10 euros

- marzo 2005: 1.156,85 euros

- abril 2005: 720,43 + 1.028,08 = 1.748'51 euros

NOVENO.- Con posterioridad al accidente la empresa realizó las siguientes cotizaciones:

- mayo 2004: 825,19 euros

- junio 2004: 466,01 euros

- julio 2004: 437,19 euros

- agosto 2004: 601,88 euros

- septiembre 2004: 406,50 euros

- octubre 2004: 445,19 euros

- noviembre 2004: 195,50 euros

- diciembre 2004: 296,38 euros

- enero 2005: 835,52 euros

- marzo 2005: 718,34 euros

DÉCIMO.- Acciona el demandante para que se dicte sentencia en que se le declare afecto de incapacidad permanente total para su profesión de Encofrador, con derecho a percibir una prestación del 55 % de una base reguladora de 2.320,30 euros y, subsidiariamente, se declare como base reguladora de la prestación de la incapacidad permanente parcial la de 2.497,97 euros.

Caso de prosperar la pretensión principal, la prestación se calcularía sobre una base reguladora de 17.869,08 euros anuales, de la que la Mutua demandada deberá responder en un 70'74% y la empresa en un 29'26%.

UNDÉCIMO.- La indemnización de la incapacidad permanente parcial ha de calcularse sobre una base reguladora 1.772,68 euros."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó parcialmente la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (Fraternidad Muprespa).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha treinta y uno de noviembre de dos mil siete , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día treinta de abril de dos mil ocho para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda, rechazando el grado de incapacidad permanente total que solicitaba la parte demandante, pero incrementando la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo que le había sido reconocida en vía administrativa.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de suplicación por el demandante en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 191 LPL, pretende la adición al hecho probado primero de un párrafo en el que se diga que "la profesión de encofrador requiere trabajar en altura, y se precisa subir y bajar escaleras o rampas, la superficie del suelo suele ser irregular y el trabajador desarrolla su trabajo de pie y en continuo movimiento durante toda la jornada laboral", para lo cual cita el acta de juicio, folio 123 y siguientes, en la contestación del representante de la empresa a las preguntas del demandante.

Este motivo no puede ser admitido porque la prueba que invoca para tal adición no es idónea ya que solo es documental o pericial la que, según el art. 191 b) LPL , permite revisar los hechos probados, sin que el acta de juicio sea calificable como prueba, sino medio por el cual se deja constancia de la vista oral.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, con igual amparo procesal que el anterior, se pide la revisión del hecho probado séptimo para que diga lo siguiente: "el actor presenta secuelas derivadas de la fractura del peroné con luxación del tobillo sufrida en mayo de 2005, presentado limitaciones para deambular por terreno irregular, no puede completar cuclillas, ni correr o saltar, tiene dificultades para subir y bajar escaleras y permanecer mucho tiempo de pie, al sufrir una pérdida de los últimos grados de flexión dorsal (-30º), flexión plantar (-10º) y pérdida de movimientos laterales (inversión nula y eversión 5º)". Para justificar esta modificación se dice que todos los informes coinciden en las limitaciones y que la sentencia no motiva suficientemente por qué solo tiene en consideración el informe médico oficial ni la razón de recoger solo algunas de sus valoraciones.

Tampoco este motivo puede admitirse porque no identifica la prueba documental o pericial de la que obtener las afirmaciones que pretende introducir, no siendo admisible una referencia genérica a la obrante en autos.

TERCERO.- En el siguiente motivo, con igual amparo procesal que los anteriores, solicita la adición al hecho probado noveno de las cotizaciones efectuadas por la empresa en los meses de febrero y abril de 2005, según los documentos obrantes a los folios 180 a 192. También, en el mismo motivo pretende que se incremente el importe que figura como base reguladora en el hecho probado décimo. Y, por último, que el hecho probado undécimo se altere el importe de la base reguladora de la incapacidad permanente parcial.

Ninguno de estos dos motivos procede admitir porque, comenzando por los últimos, relativos a la base reguladora, al ser ésta un concepto jurídico no debe recogerse en el relato fáctico, sino que en él, como aquí sucede, debe reseñarse las bases de cotización necesarias para fijar el importe de aquélla. Por otro lado, aunque las cotizaciones reales efectuadas o que debieron ser efectuadas, es un concepto fáctico que debe figura en el relato de los declarados probados, sería necesario para que este motivo tuviese f fundamento que la parte recurrente plantease otro relativo a la infracción de norma que pudiera permitir a aquél tener relevancia. Pues bien, en este caso no se plantea ninguna infracción de norma en orden a la base reguladora que pudiera corresponder a la incapacidad permanente y ello impide admitir estos motivos.

CUARTO.- En el cuarto motivo, con amparo en el apartado c) del art. 191 LPL , denuncia la infracción del art. 97.2 LPL y 136 y 137 LGSS y la jurisprudencia que los interpreta, que identifica, a lo largo del escrito de recurso, como sentencias de la Sala de lo Social de los TSJ de Canarias, Cantabria y Cataluña, citando solo en referencia al dolor como causante de invalidez las sentencia del TS de 23 de mayo de 1988, 25 de enero de 1989 y 10 de abril de 1989 .

La juez de lo social ha desestimado la pretensión principal, relativa a la existencia de una incapacidad permanente total, porque las dolencias que le han provocado el accidente de trabajo le impiden al trabajador caminar por terrenos irregulares pero sin alcance sobre las actividades fundamentales como encofrador, que es la profesión habitual del demandante. Respecto de éstas, aunque no se hace expresa descripción de las funciones que debe desempeñar un encofrador -y en este momento no ha prosperado la revisión fáctica que se ha propuesto por el recurrente-, si tomamos la que se recoge en el RD 2007/1996, de 6 de septiembre, por el que se regula el certificado de profesionalidad de encofrador, como Competencia General se describen las siguiente tareas: Realizar en obra o en taller encofrados de madera, metálicos o de cualquier otro material, para moldear piezas de hormigón. Así como organizar y preparar el tajo y los medios materiales y humanos, recuperar los moldes y materiales utilizados, mediante su desencofrado y mantenimiento, respetando las condiciones de seguridad en el trabajo", siendo sus unidades de Competencia: 1. "Organizar y preparar el tajo, y los equipos, herramientas y materiales". 2. "Realizar y desmontar encofrados para piezas de hormigón". 3. "Montar y deslizar encofrados deslizantes para elementos de hormigón de grandes dimensiones", que se describen en los Anexo de ese RD. Pues bien, desde luego que debemos mantener la conclusión alcanzada por la juez de instancia y confirmar que las limitaciones de movilidad por terrenos irregulares afecta la capacidad de rendimiento en un porcentaje suficiente para mantener la incapacidad permanente parcial pero no para realizar las tareas fundamentales, sin que el hecho de que ese alcance haya sido obtenido del informe médico de síntesis, con carácter preferente a otros que pudiera haber aportado la parte, sean obstáculo alguno sino producto de la libre valoración de la prueba practicada que ha realizado la juez de instancia, argumentando de forma suficiente la razón de dar prevalencia a esa prueba sobre las demás, no siendo ésta irrazonable. Además, el hecho de que en el informe pericial se haya realizado valoraciones en orden a la existencia de la incapacidad para desempeñar la actividad de la profesión habitual del demandante, ello no es sino una extralimitación en la función pericial que en momento alguno puede hacer valoraciones jurídicas sino forense sobre las limitaciones funcionales u orgánicas que determinas secuelas o lesiones provocan en el sujeto pero sin introducir las consideraciones que solo corresponden al orden jurisdiccional competente para definir si esa situación puede ser encajada en un supuesto legal determinado.

Por otro lado, ninguna infracción de jurisprudencia se ha producido en la sentencia recurrida porque la única válidad a estos fectos (art. 1.6 CC ), solo es indicada por la fecha y en relación con un concepto tan genérico como el dolor que impide a esta Sección de Sala conocer debidamente la infracción que se le imputa a la sentencia recurrida en este punto, máxime cuando se omite toda fundamentación sobre este motivo (art. 194.2 LPL ), sin una mínima descripción del contenido de las sentencias del Tribunal Supremo que se identifican.

Llegados a este punto y no habiendo planteado la parte un motivo de infracción de norma sobre la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial reconocida, aunque en el suplico del recurso haga referencia a una petición subsidiaria al respecto, no podemos modificar la reconocida por la sentencia recurrida.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Luis Pedro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid, de fecha veinticinco de junio de dos mil siete , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRATERNIDAD MUPRESPA, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 275 y HORFER ESTRUCTURAS DE HORMIGÓN S.L., sobre Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-5041-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.