Sentencia Social Nº 325/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 327/2013 de 27 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTORIANO CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a VEINTISIETE DE NOVIEMBRE de dos mil trece .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 325/2013

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON PEDRO Mª BERNAL SALINAS , en nombre y representación de DOÑA Socorro , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Navarra, se presentó demanda por DOÑA Socorro , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se le declare en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, con derecho a las prestaciones económicas derivadas de tal pronunciamiento desde la fecha de inicio del expediente (25/11/2011), más mejoras y revalorizaciones legales que procedan, y condenando a los demandados a estar y pasar por la citada declaración, y, en todo caso y subsidiariamente, se estime la demanda y se declare en situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, con derecho así mismo a las prestaciones económicas derivadas de tal pronunciamiento desde la fecha de inicio del expediente (25/11/2011), más mejoras y revalorizaciones legales que procedan, y condenando a los demandados a estar y pasar por la citada declaración.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, desestimando la pretensión principal y estimando la subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña Socorro frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común y, en consecuencia, condeno a la entidad gestora demandada a que le reconozca y abone una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora de 893,69 euros al mes, más los incrementos legales correspondientes, con una fecha de inicio de efectos desde el día 3 de mayo de 2012 y con un plazo de revisión de dos años desde la firmeza de la presente sentencia.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- Dña Socorro , nacida el día NUM000 de 1967, con DNI NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y en situación de alta en el Régimen General.- SEGUNDO.- La actora inició un proceso de incapacidad temporal en fecha 25 de mayo de 2010. Tramitado el correspondiente expediente administrativo, fue reconocida médicamente, emitiéndose dictamen por el EVI en fecha 27 de abril de 2012, siendo dictada resolución por la dirección provincial del INSS el 2 de mayo de 2012, en la que se resolvió denegarle la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.- TERCERO.- Contra dicha decisión fue interpuesta la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 4 de junio de 2012.- CUARTO.- La base reguladora para el cálculo de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a 893,69 € mensuales y la fecha de efectos se fija desde el día 3 de mayo de 2012, sin perjuicio de las compensaciones y deducciones que procedan por haber percibido subsidio de IT o salarios en periodos concurrentes. Podrá instarse revisión por mejoría o agravación en el plazo de dos años (conformidad).- QUINTO.- La profesión habitual de la actora es la de dependienta de comercio al por menor en pescadería (conformidad).- SEXTO.- La parte demandante padece:

- Intervenida quirúrgicamente por lumbociática derecha. Recidiva herniaria L5-S1 derecha y colapso interverbral, que precisó reintervención (marzo 2011) mediante descompresión y artrodesis. Secuela de lumbociatica derecha cronificada que se sospecha deriva de bursitis relacionada con los tronillos que tiene implantados.

- Fibromialgia (diagnosticada en reumatología en 2010).

- Hipoacusia neurosensorial bilateral.

- Cuadro ansiosodepresivo en seguimiento por médico de atención primaria.

Las anteriores dolencias limitan a la demandante para la realización de tareas que comporten sobrecarga de columna lumbar (bipedestación o sedestación prolongada, flexiones o extensiones frecuentes de raquis, manejo y carga de pesos, etc.).'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el Art. 136 Ley General de la Seguridad Social .

SEXTO:Evacuado traslado del recurso no fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO: La trabajadora demandante, prestaba sus servicios como dependienta en pescadería JRR SL, y le fue rescindido su contrato de trabajo por carta de 22 de octubre de 2010 al amparo del Art. 52 ET . Por resolución administrativa de 2 de mayo de 2012, confirmada el 4 de junio de 2012, le fue le fue denegada la prestación de incapacidad en cualquiera de sus grados. Reconocida por la agencia Navarra de la dependencia fue declarada con un grado de discapacidad del 36%, en resolución de 7 de setiembre de 2012, sin reconocerle discapacidad para utilizar trasportes públicos colectivos.

Se solicita en el presente procedimiento la declaración de incapacidad absoluta, subsidiariamente total; demanda estimada en instancia en su pretensión subsidiaria, pues se entiende que su lumbociática derecha, herniaria L5-S1 derecha y colapso interverbral, reintervención (marzo 2011), lumbociática derecha cronificada, bursitis probablemente relacionada con los tornillos implantados; fibromialgia, hipoacusia, y cuadro ansioso depresivo, son acreedores de una calificación de incapacidad total, pues no tiene capacidad para tareas que comporten sobrecarga de columna y le impiden realizar las tareas de dependienta de comercio al por menor en pescadería, aunque se le reconoce capacidad residual en tareas livianas.

Sentencia frente a la que la trabajadora demandante interpone recurso de suplicación, que no resulta impugnado por la entidad gestora.

SEGUNDO. El motivo primero, formulado al amparo del Art. 193 B) LRJS , interesa la modificación del relato de hechos de la sentencia de instancia, para sustituir el hecho probado sexto.

Se destaca la agravación de la demandante desde la primera intervención quirúrgica en el año 2004, que ha exigido una nueva intervención quirúrgica, que según la perito Dra. Estela , le impiden realizar trabajo remunerado y tareas domésticas básicas como lavar, tender, planchar, hacer camas, pues debe pasar en posición de decúbito supino muchas horas, alternando dicha posición con periodos en bipedestación y sedestación (concluyendo folio 66 y 72 que debiera ser reconocida como incapacidad absoluta); la perito explica en juicio los funestos efectos de la ingestión de medicamentos. Se ponderan también los dictámenes médicos de los propios médicos del Servicio Navarro de Salud, en particular los del Dr. Hipolito (folios 55, 67, 78 y 81), donde se reitera una y otra vez la imposibilidad de realizar ningún esfuerzo o ejercicio que sobrecargue su columna, incluso se señala que la enferma debe evitar esfuerzos o ejercicios mínimos. El Dr. Nicanor (folio 69) habla de dolor incapacitante, y folio 73, problemas de adaptación. Se insiste en que sus continuos periodos de Incapacidad Temporal, llevaron a su despido por imposibilidad de trabajar en fecha 22 de octubre de 2010, según consta en los folios 54 y 55 de autos, subrayando su lamentable calidad de vida, en momentos actuales que hacen ilusoria cualquier actividad remunerada.

Modificación que debe ser rechazada. La sentencia de instancia contrapone el relato de hechos y el dictamen del EVI de abril de 2012, y en su actual estado sus dolencias no se acredita le impidan realizar actividades livianas que no comporten esfuerzos físicos relevantes, y dicho juicio de valoración se ha formulado explicitando la sentencia una detallada ponderación de los elementos probatorios existentes en autos. Se observa de una parte del propio relato del EVI que la trabajadora puede marcha punta tacón, movimientos normales de cadera rodillas y tobillos, pasea 30 minutos a la mañana y a la tarde al parque con sus hijos, hace bici estática 20 minutos, evoluciona favorablemente, sin déficit sensitivo. Reconocida por la agencia Navarra de la dependencia fue declarada con un grado de discapacidad del 36%, en resolución de 7 de setiembre de 2012, sin reconocerle discapacidad para utilizar trasportes públicos colectivos. En el informe del Dr. Hipolito (folio 67) se habla de cirugía satisfactoria, y el informe al folio 77 le reconoce marcha punta tacón normal, correcta colocación de los implantes, y su discapacidad se refiere a sedestación o bipedestación prolongadas, con plena capacidad de conciencia, atención y voluntad. Todo ello parece poner de manifiesto la corrección del juicio de instancia que de ningún modo se muestra erróneo o infundado

TERCERO: Y en su virtud no debe acogerse tampoco el motivo segundo, al amparo del Art. 193 c) LRJS , que denuncia la infracción del Art. 137.4 la LGSS en relación con el Art. 136 LGSS , pues no se compadece su incapacidad con la absoluta pretendida en el recurso y parece mas correcta su calificación como incapacidad permanente total, al estimarse que su incapacidad relativa en atención a los graves problemas de columna, fibromialgia, hipoacusia y sicológicos, pero sin dejar de ponderar su capacidad residual y mejoría relativa

En conclusión la prueba médica justifica la declaración de una incapacidad permanente total, dado que las tareas de su profesión habitual de dependienta de pescadería están limitadas por sus padecimientos, y no permiten un grado ordinario de servicio por sus graves limitaciones físicas, de columna, fibromialgia, hipoacusia y sicológicas, pero que no impiden tareas laborales secundarias y concurrentes, dada la edad y condición física de la trabajadora y su mejoría tras la cirugía, con plena capacidad de conciencia, atención y voluntad. Y todo ello sin perjuicio de las posibles revisiones que legalmente procedan.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de DOÑA Socorro , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Navarra en el procedimiento nº 757/2012, seguido a instancia de dicha recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, confirmando la resolución de instancia.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.