Sentencia Social Nº 325/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 198/2016 de 02 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0055679

Procedimiento Recurso de Suplicación 198/2016

MATERIA:INCAPACIDAD PERMANENTE

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 8 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1250/14

RECURRENTES/ RECURRIDOS: Dª Carlota

TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACINAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid a tres de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 325

En el recurso de suplicación nº 198/16interpuesto por el Letrado de la ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y por la Letrada Dª Mª ANGELES VILLANUEVA MEDINA en nombre y representación de Dª Carlota , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de MADRID, de fecha 29 DE SEPTIEMBRE DE 2015 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 1250/14del Juzgado de lo Social nº 8de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Carlota contra, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALen reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 29 DE SEPTIEMBRE DE 2015 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimando la pretensión principal y estimando la subsidiaría de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña. Carlota frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TGSS, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA O SUBSIDIARIAMENTE TOTAL, debo de declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una INVALIDEZ PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual de auxiliar de enfermería, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y que abone a la actora una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora de 1.724,15 €/mes más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan; con efectos del día siguiente al cese en el trabajo. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO. - Dña. Carlota , nacida el NUM000 .1962, está afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 y se encuentra en situación de alta / asimilado al alta en el Régimen General, siendo su profesión habitual auxiliar de enfermería, siendo sus tareas según el Anexo III del Convenio colectivo para el personal laboral de la CAM las que constan en la certificación obrante en autos al folio 85, que se dan por reproducidas.

SEGUNDO. - Inició situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, el 25.2.13 con alta el 1.9.14. En la actualidad está en situación de IT, emitiéndose con fecha 13.9.15, parte de confirmación nº 33.

TERCERO. - La parte actora tiene la cotización necesaria para acceder a la prestación solicitada.

CUARTO.- El 7.8.14 se emitió el correspondiente informe del E.V.I., concretándose las lesiones siguientes:

'HD L5-S1 intervenida. HD D6-D7, D7-D8, D8-D9. Discoparia degenerativa L3-S1 y hernia fibrosa que compromete raíces S1-S2 izdas. Estenosis foraminal L5 izda. Radiculopatia crónica L5-S1 izda. Cervicoartrosis C5-C6-C7 con compromiso foraminal izdo. Depresión unipolar mayor con elementos de endogeneidad'.

El EVI sostiene las siguientes limitaciones:

'Discreta limitación funcional lumbar, con dolor irradiado a MII. Lasegue y Bragard + bilateral. ROT no sale aqueileo izq. Y en EMG: radiculopatia L4-S1 cronica moderada. Leve limitación funcional cervical, con dolor y parestesias en MMSS por radiculopatia C6-C7 leve izq. Leve limitación de MMSS por STC derecho leve y atrapamiento leve del nervio cubital derecho en codo.

QUINTO. - El 1.9.14 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, dictó resolución en la que se desestimaba la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

SEXTO. - Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de 29.10.14.

SEPTIMO. - Las lesiones, que presenta efectivamente el demandante, son las recogidas en el ordinal cuarto, así mismo tiene perdidas de orina e hipoestesia anal y genital.

En cuanto a las limitaciones, ha sido acreditado que la actora está limitada para de ambulación más de 10 minutos, coger pesos con MMSS, hacer esfuerzos o posturas mantenidas o forzadas con columna cervical y lumbar

OCTAVO. - La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1.724,15 € mensuales.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, siendo impugnado por la demandante. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día veintisiete de abril de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha declarado a Dña. Carlota en situación de incapacidad permanente total para su profesión de auxiliar de enfermería, pronunciamiento contra el que recurren ambas partes, la representación letrada de la Administración de la Seguridad Social y la demandante, examinándose en primer término el de los Organismos codemandados, que se ampara, en motivo único, en el art. 193, c) de la LRJS , alegándose infracción del art. 137.4 de la LGSS .

Considera la Entidad Gestora que en atención al cuadro residual descrito en el ordinal fáctico cuarto, puesto en conexión con las labores propias de la actividad referida, no hay fundamento para sostener el grado de incapacidad reconocido. Como tiene declarado de modo reiterado la jurisprudencia, en los supuestos de incapacidad permanente hemos de atender a la influencia o repercusión de las lesiones sobre el trabajo a desempeñar, más que al propio contenido de la entidad o situación clínica de la misma. En el presente caso, los efectos derivados de las patologías descritas en la sentencia de instancia se concretan en limitación para deambular durante más de 10 minutos, manejo de pesos con las EESS, la realización de esfuerzos, y el mantenimiento de posturas mantenidas, forzadas con la columna cervical y lumbar.

La sentencia de instancia señala en su fundamento de derecho quinto, con valor de hecho probado, que la auxiliar de enfermería debe repartir y distribuir comidas, medicamentos, recoger datos termométricos (labores que precisan deambulación), y aseo, ayuda para movimientos y cambios posturales de enfermos con movilidad reducida (uso de EESS forzando la columna cervical y lumbar), requerimientos que son incompatibles con la realización de las fundamentales tareas de la profesión indicada, quedando en consecuencia subsumido el supuesto enjuiciado en en la definición legal que proporciona el precepto cuya vulneración se denuncia.

Por lo que afecta a lo resuelto por esta misma Sala en asuntos que se citan como similares al actual, ha de significarse que si bien se trata de la misma profesión, las lesiones en uno y otro caso no son intrínsecamente equiparables, y siendo así, carece de fundamento invocar sentencias anteriores dictadas sobre bases fácticas que esencialmente no guardan similitud con el supuesto objeto de enjuiciamiento, aunque aparentemente puedan ofrecer elementos de afinidad, decidiéndose cada caso en función de todas sus circunstancias ( SSTS de 9-3-1991, 18- 12-1996 y 27-1-1997 , entre otras)

SEGUNDO.- El recurso de la parte actora se ampara en el art. 193, b) de la LRJS para la formulación de dos motivos de revisión fáctica. En el primero se interesa quede constancia en el ordinal fáctico séptimo, como dolencia añadida, que la actora 'presenta dificultades de concentración y de memoria y se encuentra con muchas limitaciones para la realización de sus actividades diarias, incluso las más elementales y no puede llevar a cabo aquellas relacionadas con su profesión habitual'. Para tal modificación se apoya en informe médico emitido por el Hospital Gregorio Marañón (folios 74 a 76 de los autos). El texto que se propone como objeto de adición refleja el criterio médico expresado por dicho centro hospitalario que predetermina la calificación del grado de incapacidad al estimar que al quedar la actora limitada para las actividades de referencia, ha de ser tributaria de incapacidad permanente absoluta. Sin embargo, no se constata error probatorio de instancia, pues las opiniones emitidas en otros informes médicos aportados al proceso carecen en principio de eficacia para dejar sin efecto o neutralizar el juicio clínico del EVI y las limitaciones consiguientes, órgano especializado dotado de objetividad e imparcialidad, cuyas conclusiones se han examinado por el Órgano Jurisdiccional de modo correcto.

Se pretende de la Sala una nueva valoración conjunta de la prueba ya realizada, de la que la demandante discrepa, siendo doctrina notoria y reiterada que la prosperabilidad de las revisiones fácticas está justificada cuando se constata error de hecho claro, evidente y manifiesto en el criterio judicial al fijar la situación funcional y orgánica que sirve para enjuiciar la capacidad laboral de la persona que postula la revisión.

TERCERO.- La siguiente se encamina a que se añada al factum que 'la trabajadora tiene reconocida una minusvalía por la Consejería de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid de un 49%'. Conforme tiene declarado constante jurisprudencia, el porcentaje de discapacidad reconocido por los órganos competentes de la Comunidad Autónoma, no influye ni actúa como dato condicionante en el reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente de naturaleza contributiva, por lo que la adición solicitada es irrelevante para el fallo.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las infracciones normativas, se cita como infringido el art. 137 de la LGSS y la jurisprudencia que entiende la recurrente como aplicable al caso. La vulneración denunciada se funda, esencialmente, en que el cuadro residual o secuelas padecidas por la actora, le inhabilitan para el ejercicio de cualquier actividad laboral, incluyendo en la descripción que enumera relativa a las limitaciones aquellas que sin venir recogidas en el dictamen del EVI, están en los informes médicos de anterior cita.

A tenor del nivel o intensidad de limitaciones que la sentencia de instancia reconoce, las consecuencias relativas a la capacidad laboral impiden sin duda el desempeño de muchas actividades retribuidas, incluida la de auxiliar de enfermería, incompatible con las patologías cervical lumbar y los efectos de estas en la utilización de las extremidades superiores e inferiores. Sin embargo, y como esta Sala ha señalado en sentencia de 24-3-2014 (rec. 1392/2013 ) 'se ha tenido ocasión de recordar en precedentes pronunciamientos - STS Madrid 5.02.2013 , entre otros-'la doctrina que la Jurisprudencia ha mantenido ante el delicado problema de delimitar la frontera entre la valoración de unas secuelas que incapaciten para el trabajo habitual y las que supongan una incapacidad absoluta para todo trabajo, aludiendo al dato, que considera esencial, de la capacidad residual del inválido, de tal forma que si el inválido puede desarrollar otro tipo de actividad de carácter más liviano que la que constituía su profesión habitual, no podremos hablar de una incapacidad absoluta'.También esta Sala, en sentencia de 29- 9-2014 (rec. 418/2014 ) recuerda que 'la pérdida de habilidad o de aptitud psicofísica para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, se ha de considerar fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, como señala la sentencia del TSJ de Extremadura de 26-4-2012 (rec. 98/2012 ) que a su vez cita las SSTS de 15 de diciembre de 1988 , 17 de marzo de 1989 y 23 de febrero de 1990 , que sientan doctrina indicando 'que se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral ( sentencia de 5 de marzo de 1990 (...) Sentencia que añade: 'también ha declarado el Tribunal Supremo, así en sentencia de 17 de octubre de 1989 , que no se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando las secuelas que afectan al trabajador no tengan la entidad necesaria para anular por completo su capacidad laboral, inhabilitándole para todo trabajo, por liviano o sedentario que sea'.

Bajo estas orientaciones, ha de considerarse por el momento, en parecer coincidente con la sentencia de instancia, que no concurre el presupuesto legal- art. 137.5 de la LGSS - ni las pautas jurisprudenciales de referencia para que a la actora se le reconozca en situación de incapacidad permanente absoluta, cuya declaración requiere que la persona afectada carezca de modo manifiesto de aptitud para desempeñar cualquier clase de trabajo, y en la actualidad está constatado que la actora se encuentra real y ciertamente inhabilitada para ejecutar las labores de su profesión, siendo capaz por el contrario de asumir cometidos de naturaleza sedentaria, por lo que atendiendo a todo lo expuesto, se desestima el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dña. Carlota contra sentencia dictada el 29-9-2015 por el Juzgado de lo Social número 8 de Madrid , en autos 1250/2014, que confirmaos íntegramente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 198/16que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 198/16), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.