Sentencia SOCIAL Nº 325/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3068/2016 de 13 de Enero de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO(-FF-)

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2016 0000742

Equipo/usuario: MF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003068 /2016

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000182 /2016

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OURENSE

RECURRENTE/S D/ña Teresa

ABOGADO/A:ANTONIO VALENCIA FIDALGO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:GALLEGA DE ALIMENTACION SA, COREN AGROINDUSTRIAL SAU , ADECCO TT,S.A. , SERVICARNE SCCL , COOPERATIVAS ORENSANAS S.COOP.LTDA.( COREN )

ABOGADO/A:JOSE JAVIER BOBILLO BLANCO, JOSE JAVIER BOBILLO BLANCO , LUIS CARRERAS GARCIA , MERCEDES TORRES BENEDICTO , JOSE JAVIER BOBILLO BLANCO

PROCURADOR:JORGE BEJERANO PEREZ, JORGE BEJERANO PEREZ , , , JORGE BEJERANO PEREZ

GRADUADO/A SOCIAL:, , , ,

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a trece de enero de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003068/2016, formalizado por EL LETRADO DON ANTONIO VALENCIA FIDALGO, en nombre y representación de DOÑA Teresa , contra la sentencia número 227/2016, dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000182/2016, seguidos a instancia de DOÑA Teresa , frente a SERVICARNE SCCL representada por LA LETRADA DOÑA MERCEDES TORRES BENEDICTO, COOPERATIVAS ORENSANAS S.C.G, COREN AGROINDUSTRIAL SA, Y GALLEGA DE ALIMENTACION SA representadas por EL LETRADO DON JAVIER BOBILLO, y ADECCO TT,S.A. ETT., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Teresa presentó demanda contra GALLEGA DE ALIMENTACION SA, COREN AGROINDUSTRIAL SAU ,ADECCO TT,S.A., SERVICARNE SCCL, y COOPERATIVAS ORENSANAS S.COOP.LTDA.( COREN ), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 227/2016, de fecha veintinueve de abril de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- La actora vino prestando servicios para ADECCO ETT mediante contratos temporales desde el 198-11-07 AL 4-2-08 Y 11-2-08 A 26-2-10 siendo la empresa usuaria COOPERATIVA ORENSANAS S.C.L y lugar de trabajo el Centro de Procesado avicola en Santa Cruz de Arrabaldo como operaria de en sala de despiece. El 1-3-10 se da de alta como aut6nomo habiendo solicitado el 15-3-10 la inscripción como socio de SERVICARNE S.Coop.C.L siendo el mismo centro de trabajo. La demandante cobr6 mediante haberes a cuenta del retorno cooperativo que consta en autos y que se da por reproducido. SEGUNDO.- Servicarne se constituye en 1977 con el nombre de SOCIEDAD COOPERATIVA DE MATARIFES siendo el objeto social el propio de matarifes y las operaciones necesarias y complementarias para tal objeto siendo su domicilio social en Barcelona y tiene unos 4.000 socios que celebran anualmente una asamblea informando puntualmente a dichos socios del funcionamiento y acuerdos de la cooperativa. Desde el 1-8-95 COOPERATIVAS ORENSANAS SCG Y SERVICARNE celebran contrato de prestación de servicios que consta en autos pagando la correspondiente factura por prestación de servicios y que se da por reproducido teniendo alquilado SERVICARNE un despacho en Coren por el que paga una renta de 200€ mensuales y que ocupa la coordinadora y dos administrativas. SERVICARNE nombra unos jefes de equipos y encargados que son los que dan órdenes a sus socios. SERVICARNE entrega los EPIS, uniforme sin ningún logotipo y utillaje a sus socios, que adquiere a COREN abonando la correspondiente factura y da los cursos de prevención de riesgos laborales a los socios trabajadores, teniendo su propio servicio de prevención de riesgos laborales. Los socios de SERVICARNE entran con una tarjera a las instalaciones realizando el control horario su jefe de equipo y el personal administrativo siendo el acceso el mismo que los trabajadores de COREN. El vestuario es de COREN. En la cadena de producción no coinciden trabajadores de COREN Y SERVICARNE aunque si en la misma sala. El horario de los socios de SERVICARNE es variado y se adecua al de COREN. SERVICARNE sanciona a los socios trabajadores y realiza los reconocimientos médicos. SERVICARNE decide sobre vacaciones, permisos o ausencias de los socios. TERCERO.- GALLEGA DE ALIMENTACIÓN tiene domicilio social en Lugar Santa Cruz de Arrabaldo y su objeto social es la comercialización y distribución de alimentos y bebidas, transformación y elaboración de productos alimenticios con el fin de destinarlos al consumo estando conformado el consejo de administración por las personas que constan en autos. COREN AGROINDUSTRIAL tiene el mismo domicilio social y su objeto social y miembros del consejo de administración es que consta en autos y se da por reproducido siendo el socio único COOPERATIVAS ORENSANAS SCL. CUARTO.- El 11-3-16 se celebró conciliación sin avenencia, presentando demanda en el decanato el 14-3- 16.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimo la demanda interpuesta por Teresa frente a SERVICARNE S.COOP.C.L, COOPERATIVAS OURENSANAS SCG, COREN AGROINDUSTRIAL S.A, GALLEGA DE ALIMENTACION S.A y ADECCO TT S.A ETT absolviéndoles de los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA Teresa formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por las contrapartes ADECCO T.T.,S.A., E.T.T. (en adelante ADECCO) Y COOPERATIVAS OURENSANA S.C.G. ( COREN) GALLEGA DE ALIMENTACIÓN S.A. Y COREN AGROINDUSTRIAL S.A.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO TRES DE ORENSE de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTISIETE DE JUNIO DE DOS MIL DIECISEIS.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día DOCE DE ENERO DE DOS MIL DIECISIETE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda formulada y absuelve a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se declare la existencia de cesión ilegal de trabajadores y la existencia de relación laboral de carácter fijo e indefinido entre la parte actora y todos los demandados, antigüedad desde el 19 de noviembre de 2007 y, en su consecuencia, se condene solidariamente a los demandados a responder de las consecuencias derivadas de la relación laboral mantenida con todos los efectos inherentes a tal pronunciamiento.

SEGUNDO.-Con este objeto, sin instar la modificación del relato fáctico de la sentencia y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte, en el único motivo del recurso, la infracción, por interpretación errónea, del artículo 43.1 , 2 , 3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 6 y 7 del Código Civil , argumentando, en síntesis, que si bien se celebró entre Cooperativas Orensanas S.C.G. y Servicarne S.C.C.L. un contrato de servicios y que los trabajadores, incluída la demandante, solicitaron su inscripción como socios en la última, figurando dados de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y perciben mensualmente el denominado retorno cooperativo y cuentan en el centro de trabajo con Jefes de Equipo, la actora inició la prestación de servicios en la empresa Cooperativa Orensana S.C.L. con las mismas funciones que realiza actualmente, mediante contratos temporales suscritos a través de la empresa de trabajo temporal Adecco E.T.T., realizando su trabajo en todo momento en las instalaciones de Cooperativas Orensanas SCG, aportando esta la materia prima y la maquinaria, siendo igual el uniforme de la actora que el de los trabajadores de Cooperativas Orensanas S.C.G., recibiendo comunicaciones de esta última, utilizando las mismas salas de trabajo y vestuarios, realizando tareas permanentes y siendo el personal directivo de Cooperativas Ourensanas S.C.G. el que da las órdenes a los Jefes de Equipo de Servicarne S.C.C.L., por lo que esta última empresa es un mero elemento interpuesto, siendo Cooperativas Ourensanas S.C.G. el real empleador, por lo que se produce una cesión ilegal.

La denuncia no puede prosperar, ya que la relación existente entre los socios de una cooperativa de trabajo asociado y la cooperativa no es una relación laboral, sino societaria.

Tal relación societaria viene configurada en la legislación específica sobre cooperativas, concretamente en el artículo 80.1 de la Ley 27/1999, de Cooperativas , como el procurar (proporcionar) a sus socios puestos de trabajo, mediante su esfuerzo personal y directo, a tiempo parcial o completo, a través de la organización en común de la producción de bienes o servicios, recayendo en ellos mismos, en cuanto socios de la cooperativa, el resultado adverso o próspero de su trabajo. Por su parte, la Ley de Cataluña 12/2015, General de Cooperativa de Cataluña, en su artículo 130.1 establece que son cooperativas de trabajo asociado las que asocian, como mínimo, a dos personas físicas que, mediante su trabajo, se proponen producir bienes o prestar servicios para terceras personas.

En definitiva lo que diferencia la relación laboral de la societaria propia del socio de una cooperativa de trabajo asociado no es el contenido y circunstancias del trabajo realizado, sino la adscripción regular como socio a la cooperativa de trabajo asociado con los derechos y obligaciones que ello conlleva según la legislación sobre cooperativas.

Partiendo de esta premisa, es decir de que la relación entre la recurrente y Servicarne S.C.C.L no era laboral, sino societaria, no es posible la concurrencia de la figura de la cesión ilegal, por cuanto la relación entre el socio y la cooperativa no es laboral, lo que impide la aplicación a aquella del Estatuto de los Trabajadores, salvo en lo que expresamente esté previsto en la normativa específica de cooperativas, o en palabras de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo -sentencia de 17 de diciembre de 2001 -, 'Para el enjuiciamiento de la legalidad de la contratación que, con terceros, realice la cooperativa de la prestación de servicios de sus socios, ha de tenerse en cuenta, de manera primordial, que son los socios que la integran los que trabajan y que son ellos los que recibirán los resultados prósperos o adversos de la entidad. No existirá así el ilícito enriquecimiento a favor del prestamista que se produce en los casos de cesión ilegal de trabajadores.'

Sólo podría prosperar la pretensión del recurrente bajo la premisa de que la relación existente con la cooperativa no era tal relación societaria, sino de trabajador por cuenta ajena, en los términos previstos en el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores , lo que permitiría que pudiera existir un fraude de Ley en la relación entre la arrendataria de los servicios y los teóricos socios cooperativistas de la cooperativa de trabajo asociado, pero ello no es así, por cuanto, tal y como señala la jueza a quo en el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia, no existe prueba alguna de que la actora fuera obligada a solicitar su alta como socia Servicarne S.C.C.L. y a darse de alta como trabajadora autónoma para continuar prestando servicios.

Pero si pudiera considerarse que fuera de aplicación lo establecido en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , tampoco existe indicio alguno de la denunciada cesión ilegal.

El artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores define la cesión ilegal de mano de obra, en los siguientes términos: 'En todo caso se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

Sobre dicho precepto es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (por todas sentencias de 25 de octubre de 1999 , 17 de enero de 2002 y 18 de enero de 2011 ), la que señala que: 'Lo que contempla el art. 43 del ET es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1°) Un acuerdo entre los dos empresarios, el real y el formal, para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial. 2°) Un contrato simulado entre el empresario formal y el trabajador, este contrato puede haberse formalizado por escrito o ser verbal. 3°) Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el art. 43 es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición como son la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes'.

En esta línea interpretativa la jurisprudencia unificadora ha fijado como marca de distinción no tanto en el dato de que la empresa cedente existiera realmente «sino si actuaba o no como verdadero empresario», declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a disposición de la cesionaria, señalando que aun cuando nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste a un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a disposición los elementos materiales y personales que configuran su estructura empresarial, añadiendo que el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza del trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio ( sentencias de la Sala de los Social del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1994 y 12 de diciembre, entre otras)

Por último y en concreto, la jurisprudencia alerta sobre el peligro de las contratas que actúan en el marco de la empresa principal - salvo cuando por la naturaleza de la misma es indispensable (por ejemplo, en limpieza o vigilancia)-, por la dificultad de distinguir su lícita actuación y los supuestos de cesión ilegal, recogiendo diversos criterios de ponderación, como la justificación técnica de la contrata, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio del poder de dirección, su autonomía técnica..., criterios todos ellos complementarios que deben ser analizados en cada caso ( Sentencias de 14 de septiembre de 2001 , 27 de enero de 2011 , 4 de julio de 2012 , 5 de noviembre de 2012 y 6 de marzo de 2013 ).

Aplicando la anterior doctrina al presente caso, no se puede llegar a la conclusión pretendida de que existe cesión ilegal de mano de obra, pues no concurren los elementos necesarios y esenciales para ello. Así resulta que:

1º) La empresa Servicarne S.C.C.L., tiene domicilio social propio e independiente del resto de las codemandadas; tiene 4.000 socios y celebra contratos de prestación de servicios con Cooperativas Ourensanas S.C.G. desde 1995, contrato por el que esta última paga los servicios prestados, previa presentación de las correspondientes facturas; 2º Tiene un objeto social propio, que es de matarifes, diferente al del resto de las codemandadas; 3º Si bien la prestación de servicios se realiza en las instalaciones de Cooperativas Ourensanas S.C.G. y se utilizan sus vestuarios, en la línea de producción no coinciden con trabajadores o socios de Coren, controlando el cumplimiento del horario los Jefes de Equipo nombrados por Servicarne y el personal administrativo de la misma; 4º Si bien Servicarne ocupa en las instalaciones un despacho, paga un alquiler mensual, prestando servicios dentro del mismo personal de Servicarne, concretamente la coordinadora y dos administrativos; 5º Las órdenes e instrucciones a los socios de Servicarne se las imparten los Jefes de Equipo nombrados por esta empresa; 6º Servicarne facilita a sus socios los EPIS, uniformes sin ningún logotipo y el utillaje preciso para realizar el trabajo, que previamente adquiere a Coren, abonándole su importe; 7º Servicarne proporciona a los socios trabajadores los cursos en materia de prevención de riesgos y tiene su propio equipo de prevención de riesgos; 8º Servicarne decide los horarios, adecuándolos a los de Coren, sanciona a sus socios, decide sobre vacaciones, permisos y ausencias de sus socios.

Ello implica que Servicarne mantiene el control directo de la actividad realizada por sus socios, siendo lo relevante y decisivo para que exista una lícita contrata o subcontrata de obras o servicios, como aquí ocurre, que exista una fase o un sector de la actividad de la empresa principal, nítidamente diferenciado-en este caso la función de matarife-, cuya realización se encarga a un tercero; que la empresa principal prescinda de realizar esa actividad por sí misma y se limite a recibir y controlar el resultado de la ejecución por la contratista; y que en la ejecución de ese encargo, la empresa contratista o adjudicataria se responsabilice de la entrega correcta de los bienes o servicios, aporte sus medios de orden personal y material, y asuma la organización de esa parcela de actividad con su propio personal, cuyo trabajo dirija, controle y ordene, sin que ello excluya las facultades de la empresa principal en cuanto a la supervisión del trabajo entregado, por lo que se ha de concluir que nos encontramos en presencia de una licita, real y válida contrata de servicios que excluye la alegada cesión ilegal de mano de obra.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. ANTONIO VALENCIA FIDALGO, en nombre y representación de DÑA. Teresa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Tres de los de Ourense, en fecha veintinueve de abril de dos mil dieciséis , en autos, seguidos a instancia de la RECURRENTE frente a SERVICARNE S.C.C.L., COOPERATIVAS OURENSANAS S.C.G., CORREN AGROINDUSTRIAL S.A., GALLEGA DE ALIMENTACIÓN S.A. y ADECCO TRABAJO TEMPORAL S.A. ETT, sobre OTROS DERECHOS LABORALES, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.