Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
CARTAGENA
SENTENCIA: 00325/2018
ANGEL BRUNA,21-5º PLANTA//SALA VISTAS Nº 1-1º PLANTA
Tfno:968326289,90,91,98
Fax:968326144
Equipo/usuario: DCM
NIG:30016 44 4 2017 0002103
Modelo: N02700
IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000671 /2017
Procedimiento origen: /
Sobre: ORDINARIO
DEMANDANTE/S D/ña:THE GUNE MUSIC,S.L.
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:DAVID MARTINEZ NAVARRO
DEMANDADO/S D/ña:TGSS
ABOGADO/A:LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
AUTOS 671/2017
En Cartagena, a 15 de Octubre de 2018
VISTO por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad D. Salvador Díaz Molina, el juicio promovido por la empresa THE GUNE MUSIC S.L., por la que comparece el Graduado Social David Martínez Navarro frente a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que comparece representada por la Letrada Consuelo Escrihuela Chumilla, en materia de IMPUGNACIÓN DE SANCIÓN, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
Antecedentes
Primero.- Que se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Cartagena y que correspondió a este Juzgado de lo Social y suscrita por la parte actora frente a la demandada manifestada y en la materia indicada, en la que después de alegar los hechos y fundamentos legales que estimó procedentes a su derecho, pedía se dictase sentencia de acuerdo con los pedimentos del suplico de la demanda.
Segundo.- Que admitida a trámite la demanda y señalado día y hora para la celebración del acto del juicio, éste tuvo lugar el día 11 de octubre de 2018. Abierto el acto, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda y la parte demandada se opuso a la misma, se practicaron las pruebas pertinentes y por las partes se elevaron a definitivas sus conclusiones interesando sentencia de conformidad con sus respectivas posiciones y todo ello en los términos que constan en la grabación efectuada.
Tercero.- Que en la tramitación de este juicio se han observado todos los requisitos legales.
Hechos
1º.- A la empresa demandante se le levantó acta de infracción y liquidación por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Murcia, por la que se le impuso una sanción cuyo importe consta en las actuaciones -3.126 euros- y accesorias, en su grado mínimo por infracción grave en materia de seguridad social.
2º.- La Inspección de Trabajo había efectuado visita a la citada empresa el 14 de julio de 2016 sobre las 20:30 horas y encontró a Pilar trabajando sin alta en seguridad social. El mismo día por la mañana la empresa había comunicado a la TGSS que dicha trabajadora comenzaría a prestar servicios el 16 de julio de 2016 para tramitar la correspondiente alta en seguridad social.
3º.- Las citadas actas fueron notificadas tras dos intentos fallidos por correos (24 y 29 de noviembre de 2016) de forma edictal -BOE- el 20 de diciembre de 2016. Antes ya había habido dos intentos el 28 de octubre y 2 de noviembre de 2016, también infructuosos.
4º.- La empresa había comparecido el 27 de julio de 2016 por los hechos acaecidos a citación de subinspector actuante.
5º.- La parte demandante formula recurso de alzada el 25 de abril de 2017 ante resolución notificada el 28 de marzo de 2017 y se le comunica la resolución desestimatoria de fecha 14 de agosto de 2017 de dicho recurso de alzada que ahora se impugna dando lugar a las presentes actuaciones.
Fundamentos
PRIMERO.- A la empresa demandante, se le levantó acta de infracción y liquidación por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Murcia, por la que se le impuso la sanción ya referida, en su grado mínimo, por infracción grave en materia de seguridad social y accesorias.
Primeramente, la parte actora alega indefensión por la forma en que se le comunica el acta de infracción y liquidación al no haberse seguido el procedimiento de notificación electrónica establecido en el art. 40 y siguientes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común y de las Administraciones Públicas . Frente a ello, la disposición adicional primera de la Ley 39/2015 señala entre las actuaciones que se regularán por su normativa específica, en su apartado 2.b: Las actuaciones y procedimientos entre otros, de inspección y liquidación, y por consiguiente se siguió el procedimiento de notificación establecido en el Reglamento General sobre procedimientos de imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de seguridad social, aprobado por el RD 928/1998, de 14 de mayo, y RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, relativo a Infracciones y Sanciones en el Orden Social, que no contempla la obligatoriedad de practicar las notificaciones de forma telemática y por ello se intentó en el segundo intento primero la notificación por correos y se alega que la segunda notificación no se produce dentro de los tres días siguientes al primero, cosa que es incierta, pues el primer intento de notificación del segundo envío tuvo lugar un jueves y el segundo el martes siguiente, dentro de los tres días que dispone el art. 30 de la Ley 39/2015 citada y desde luego tampoco se ha producido indefensión alguna a la empresa en el sentido de que la misma compareció a la Inspección y luego ha agotado recursos hasta llegar hasta esta instancia judicial y ha podido defenderse adecuadamente.
SEGUNDO.- En cuanto al fondo del asunto, la Inspección de Trabajo había efectuado visita a la empresa el 14 de julio de 2016 sobre las 20:30 horas y encontró a Pilar trabajando como camarera sin dar de alta en seguridad social. Es cierto que la empresa había comunicado a la TGSS por la mañana que dicha trabajadora comenzaría a prestar servicios el 16 de julio de 2016, pero no es menos cierto que prestaba servicios el 14 de julio y sin dar de alta en seguridad social, y la actuación inspectora confirmada por la resolución que se impugna es conforme a derecho al aplicar el art. 22.10 de la LISOS que hace referencia a no solicitar la afiliación inicial o el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio siendo exigible que el alta en seguridad social de cualquier trabajador o trabajadora haya que tramitarla con anterioridad al ingreso en el trabajo, lo que evidentemente no se ha producido en este caso y como se constata en la actuación llevada a cabo, y tal como se recoge en la correspondiente acta de infracción y como es exigible conforme a la O.M. de 17 de enero de 1994 ( art. 1.1) y R.D. 84/1996 de 26 de enero (art. 32.3.1), pues la trabajadora en cuestión fue sorprendida el citado 14 de julio de 2016 en el lugar de trabajo de la empresa y prestando servicios por cuenta ajena para la misma y hoy demandante, haciendo actividades profesionales, y sin dar de alta en seguridad social, y ello supone la infracción constatada por mucho que estuviera anunciada el alta para el 16 de julio, pues lo cierto es que dicho día 14 no estaba de alta ni dada previamente al inicio de actividad laboral.
TERCERO.- En definitiva, por la hoy demandada, y en el uso de competencias no discutidas, se confirma la propuesta de sanción realizada por la Inspección de Trabajo en acta de infracción a la empresa, hoy parte demandante, y accesorias (se deja sin efecto lo relativo a liquidación de cuotas), por el hecho de que tenía trabajando sin dar de alta en seguridad social a la trabajadora mencionada en las actuaciones, siendo exigible que el alta en seguridad social de cualquier trabajador o trabajadora haya que tramitarla con anterioridad al ingreso en el trabajo, lo que evidentemente no se ha producido en este caso y como se constata en la actuación llevada a cabo, y tal como se recoge en la correspondiente acta de infracción y como es exigible conforme a la O.M. de 17 de enero de 1994 ( art. 1.1) y R.D. 84/1996 de 26 de enero (art. 32.3.1), pues la trabajadora fue sorprendida el citado 14 de julio de 2016 en el lugar de trabajo de la empresa y prestando servicios por cuenta ajena para la misma y hoy demandante, haciendo actividades laborales, y sin dar de alta en seguridad social, lo que se tipifica como infracción grave de conformidad con el art. 22. 2. de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , que es el precepto aplicable y no el pretendido 22.10 de la misma norma, pues la infracción es clara y está perfectamente delimitada conforme al citado 22.2 por el incumplimiento detectado.
CUARTO.- Y desde luego, el acta de infracción goza de presunción de certeza y fue extendida conforme con el art. 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto y cumple los requisitos del art. 14.1 del Real Decreto 929/1998 . Acta de Infracción que goza de presunción de certeza, salvo prueba en contrario, conforme con lo dispuesto en la Disposición Adicional 4.2 de la Ley 42/1997 de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (BOE de 15 de noviembre) y art. 15 del RD 928/1998 . Reiterada jurisprudencia ( SSTS 17-03-1978 , 7-5-1980 , 28-1-1981 , 26-5-1981 , 17-5-1989 y 7-2-1990 ) le atribuye tal presunción a las actas de infracción respecto a los datos recogidos en ella que hayan sido objeto de constatación personal y directa por el Inspector actuante o que resulten acreditados documentalmente. La presunción de certeza supone a efectos procesales una traslación de la carga de la prueba al presunto infractor, por disponerlo así la doctrina común ( arts. 1.250 y 1.251 del Cº Civil ) y, careciendo de valor lo aducido por el trabajador o la trabajadora, en su caso, y por ende, la empresa, y efectivamente la conducta infractora puesta de relieve, está ampliamente comprobada, y tal relación se incardina en el art. 1 del Estatuto de los Trabajadores , que dispone que se encuentran dentro del ámbito de su aplicación 'los trabajadores que voluntariamente presten servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario'. Además, el art. 8.1 de la misma norma establece que el contrato de trabajo 'se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél', sin que se haya desplegado prueba eficaz en contrario, pues lo dicho por la actora no contraviene nada de lo afirmado por la Inspección de Trabajo, y las meras manifestaciones de la empresa, carecen de entidad suficiente para desvirtuar el contenido del acta de infracción.
Con lo cual, es, sin duda, merecedora, la empresa, de la citada sanción impuesta, siendo los hechos constitutivos de infracción en materia de seguridad social tipificada en el art. 22.2. de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social RDL 5/2000 de 4 de agosto con la modificación efectuada en el RDL 5/2011 de 29 de abril y la demanda por consiguiente se desestima íntegramente pues no se había producido alta en seguridad social previa al inicio de la relación laboral y la carencia de ánimo malicioso no libera de la sanción que responde a no haber observado obligaciones legales y tampoco es justificación que se cambiara de turno con otro compañero, lo que por otra parte no se estima acreditado, pero es que además eso no atenúa la obligación de tener la empresa cuando están trabajando para la misma a sus trabajadores en regla.
QUINTO.- En virtud de lo establecido en la L.R.J. S., (Ley 36/2011 de 10 de octubre -BOE 11-10-2011-), art. 191. 3. g ), contra la presente sentencia no cabe Recurso de Suplicación en razón de la cuantía.
VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando la demanda formulada por la empresa THE GUNE MUSIC S.L., frente a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de IMPUGNACIÓN DE SANCIÓN, debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones deducidas de contrario en las presentes actuaciones, confirmando el acto impugnado y por consiguiente la sanción impuesta.
Notifíquese la presente resolución a las partes y no cabe recurso de suplicación como ya se ha dicho.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
