Sentencia Social Nº 3250/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2582/2010 de 21 de Junio de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2009 0002779

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002582 /2010 CRS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000661 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA

Recurrente/s:BIMBO MARTINEZ COMERCIAL, S.L.

Abogado/a:ROGER GARCIA RODOREDA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Zaida

Abogado/a:ANTONIO POUSA MERENS

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS/AS SRES/AS D/Dª

D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

D JORGE HAY ALBA.

En A CORUÑA, a veintiuno de Junio de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002582 /2010, formalizado por el letrado Roger García Redoreda, en nombre y representación de BIMBO MARTINEZ COMERCIAL, S.L., contra la sentencia número 85 /2010 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0000661 /2009, seguidos a instancia de Zaida frente a BIMBO MARTINEZ COMERCIAL, S.L., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Zaida presentó demanda contra BIMBO MARTINEZ COMERCIAL, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 85 /2010, de fecha diecisiete de Febrero de dos mil diez , por la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La actora, Dª Zaida , prestó servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de reponedora y percibiendo un salario mensual de 1.444,20 € con inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias. Con anterioridad a junio de 2004 la actora trabajo para la demandada, en virtud de sendos contratos de duración determinada, durante los siguientes periodos:

· Del 12 de mayo de 2005 al 28 de febrero de 2006.(contrato eventual por circunstancias de la producción para tareas de reponedora para atender las exigencias circunstanciales de mercado, con duración inicial hasta el 1 de octubre de 2005 y prorrogado varias veces hasta el 28 de febrero de 2006).

· Del 1 de marzo de 2006 al 11 de junio de 2006. (contrato eventual por circunstancias de la producci6n para atender las exigencias circunstanciales de mercado, con duración inicial hasta el 29 de abril de 2006 y posteriormente prorrogado hasta el 11 de junio de 2006.

· Del 12 de junio de 2006 al 16 de octubre de 2006. (contrato de interinidad para cubrir las vacaciones de cuatro trabajadores, que fue novado el 1 de octubre de 2006 para cubrir las vacaciones de otro prolongándose hasta el 16 de octubre de 2006).

· Del 7 de noviembre de 2006 al 10 de noviembre de 2006. (contrato de interinidad para sustituir al trabajador Sr. Jacobo en situación de IT).

· Del 9 de marzo de 2007 al 11 de abril de 2007. (contrato de interinidad para sustituir al

· Del 15 de junio de 2007 al 6 de abril de 2008 (contrato de interinidad para sustituir unas vacaciones del Sr. Pablo y del Sr. Vidal que posteriormente se nov6 para sustituir la baja médica del Sr. Pedro Antonio ).

· Del 11 de abril del 2008 al 21 de abril de 2008. (contrato de interinidad para sustituir las vacaciones Don. Pedro Antonio ).

· Del 26 de abril de 2008 al 31 de mayo de 2008. (contrato de interinidad para sustituir las vacaciones del Sr. Pedro Antonio ).

SEGUNDO.- En fecha 7 de julio de 2008 tiene lugar la conciliación ante el SMAC en relación con la pretensi6n de despido, que termina con el resultado de intentada sin avenencia. En fecha 9 de julio de 2008, a las 12:08 de la mariana la actora presenta demandada de despido alegando la existencia de fraude de contratación y no ante un fin de obra. En fecha 9 de julio de 2008, a las 17:10 horas, la empresa remite un burofax a la trabajadora en la cual se reconoce la improcedencia del despido efectuado el día 31 de mayo de 2008 y con ofrecimiento de la correspondiente indemnización calculada con una antigüedad de 9 de marzo de 2007 que supone un total de 2.708,30 € así como la cantidad de 1.974,05 € por salarios de tramitación, desde la fecha de efectividad del despido hasta el 11 de julio de 2008. La actora recibe dicho burofax el día 10 de julio de 2008. TERCERO.- En fecha 14 de julio de 2008 la empresa procede a presentar escrito ante el Juzgado de lo Social n° 2 de esta ciudad en la que se reconoce la improcedencia del despido y se consigna la cantidad total de 4.682,35 € a favor de la actora conforme al desglose indicado en el hecho probado anterior. La actora ha percibido dichas cantidades. CUARTO.- La demanda de despido en su día presentada fue turnada a este Juzgado dando lugar a los autos 576/2008. La actora, en fecha 6 de agosto de 2008, presenta escrito manifestando que desiste de su demanda. QUINTO.- La actora estuvo en situación de IT desde el 31-5-2008 hasta el 13- 11-2008, percibiendo desde el 15-6-2008 hasta la finalización de proceso, una prestación en la cuantía total de 5.028,99€. SEXTO.- El día 9-6-2009 tuvo lugar la conciliación ante el SMAC que terminó con el resultado e intentada sin avenencia y en la que la empresa anuncia la reconvención.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimo la excepción de inadecuación de procedimiento y ESTIMO la demanda promovida por Dª Zaida contra la empresa BIMBO MARTINEZ COM S.L., por lo que condeno al a demandada a abonar la demandante la cantidad 3.971.55€.

Que desestimo la excepción de falta de legitimación acción y legitimación activa y ESTIMO la demanda reconvencional promovida por la empresa BIMBO MARTINEZ COM S.L. contra DSª Zaida , por lo que condeno a la demandante reconvenida a abonar a la demandada reconviniente la cantidad de 1.688,28€.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimando la excepción de inadecuación del procedimiento y estimando la demanda promovida por la actora contra la empresa Bimbo Martínez Comercial SL y condeno a esta a abonar la demandante la cantidad de 3.971,55 euros. Y estimando la demanda reconvencional promovida por la empresa Bimbo contra la actora, condeno a la demandante reconvenida a abonar a la demandada reconvincente la cantidad de 1688,28 euros.

Se alza en suplicación el letrado en representación de Bimbo Martínez Comercial SL, interponiendo recurso en base a cinco motivos, amparados los tres primeros en el apartado b) del artículo 191 de la LPL y los dos últimos en el apartado c) del mismo precepto legal , pretendiendo en los primeros la revisión fáctica y denunciando en los dos siguientes infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-La empresa recurrente en los tres primeros motivos, del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL pretende revisiones fácticas y en concreto las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 1, a fin de que se recoja de manera correcta la relación de contratos habidos entre la trabajadora y la empresa, se recoja la concreta categoría profesional por la que la trabajadora fue contratada en cada uno de los contratos habidos con la empresa, al no indicarse de manera completa, y eliminar en el HDP 1 la frase 'Con anterioridad a junio de 2004...'; en concreto pretende sustituir el HDP 1 por otro con el siguiente texto :' La actora Dª Zaida , en fecha 31.05.08 en el momento de extinción del último de los contratos celebrado con la empresa, prestaba servicios con la categoría profesional de reponedora y percibiendo un salario mensual de 144,20 euros con inclusión del prorrateo de pagas extra. La actora había sido contratada por la demandada en diferentes ocasiones mediante distintos contratos de duración determinada, ostentando diferentes categorías profesionales y realizando diferentes funciones. La relación d contratos habidos con la empresa es la siguiente:

Del 12.05.05 al 1.10.05 (contrato eventual por circunstancias productivas/organizativas) prorrogado hasta el 12.11.05 (categoría profesional de reponedora)

-del 13.11.05 al 31.12.05 (contrato eventual por circunstancias productivas/organizativas) prorrogado hasta el 27.05.06 (cat profesional de Merchandiser).

-del 1.03.06 al 29.04.06 (contrato eventual por circunstancias productivas /organizativas) categoría profesional de Merchandiser).

-del 28.05.06 al 11.06.06 (contrato eventual por circunstancias productivas/organizativas (categoría Profesional de Merchandiser).

-Del 12.06.06 al 16.10.06 (contrato interinidad para cubrir las vacaciones de cuatro trabajadores, novado el 01.10.06 para cubrir las vacaciones de otro el 16.10.06 (categoría profesional de vendedor autoventa).

-del 07.11.06 al 10.11.06 (contrato de interinidad para sustituir al trabajador Don. Jacobo en situación de IT (categoría profesional de reponedora.

-Del 09.03.07 al 11.04.07 (contrato de interinidad para sustituir al trabajador Sr. Fausto en situación de IT (cat profesional de reponedora).

-del 15.06.07 al 06.04.08 (contrato de interinidad para sustituir unas vacaciones del Sr Pablo y del Sr Vidal que posteriormente se novo para sustituir la baja médica del sr Pedro Antonio (cat profesional de reponedora).

-del 11.04.08 al 21.04.08 (contrato de interinidad para sustituir las vacaciones del Sr Pedro Antonio (categoría profesional de reponedora).

-del 26.04.08 al 31.05.08 (contrato de interinidad para sustituir las vacaciones del sr Pedro Antonio (categoría profesional de reponedora.)'.

2.- En segundo lugar pretende la Modificación del HDP 2 a fin de que se sustituya por otro con el siguiente texto:' En fecha de 7 de julio de 2008 tiene lugar la conciliación ante el Smac en relación con la pretensión de despido, que termina con el resultado de intentada sin avenencia. En fecha de 9 de julio de 2008, a las 12,08 de la mañana la actora presenta demanda de despido alegando la existencia de fraude de contratación y no ante un fin de obra. En fecha 9 de julio de 2008, a las 17,10 horas la empresa le remite burofax a la trabajadora en el cual se reconoce la improcedencia efectuado el día 31 de mayo de 2008 y ofrece la cantidad de 2.708,30 euros, en concepto de indemnización por despido improcedente y la cantidad de 1974,05 en concepto de salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta el 11.07.08, indicando que se procederá a su consignación judicial. además en dicho burofax, la empresa informa expresamente a la trabajadora del importe del salario regulador ( y de cómo se ha obtenido el mismo ) salario utilizado para el cálculo tanto de la indemnización como de los salarios de trámite, así como de la fecha de antigüedad tomada como referencia para la determinación de la indemnización (09.03.07). La actora recibe dicho burofax el día 10 de julio de 2008)'.

3.- En tercer lugar interesa la Modificación del HDP 3 a fin de que se sustituya por otro con el siguiente texto: 'En fecha de 14 de julio de 2008 la empresa procede a presentar escrito ante el juzgado de lo social n2 de esta ciudad en la que se reconoce la improcedencia del despido y se consigna la cantidad total de 4682,35 euros a favor de la actora conforme al desgloses indicado en el hecho probado anterior. En dicho escrito dirigido al juzgado y el cual fue remitido debidamente a la trabajadora por parte del mismo, según se indica en la diligencia del indicado juzgado de la Coruña de 14.07.08, la empresa manifiesta que se procede a efectuar la consignación judicial al existir discrepancias con la trabajadora respecto a la fecha de antigüedad a considerar para el cálculo de la indemnización por despido .la actora ha percibido dichas cantidades'.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[ artículo 191.b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ], tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Modificación/Adición que tiene su apoyo procesal en la documental obrante en autos y las mismas estima la sala que no pueden prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial de la juzgadora por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos y además la mayoría de los datos que pretende adicionar ya constan en la sentencia, bien en el relato factico o bien en la fundamentacion jurídica de la sentencia aun con valor fáctico, si bien si procede suprimir la frase con anterioridad a junio de 2004, por cuanto que es obvio que dado que el primer contrato entre la actora y la demandada es de 12 de mayo de 2005, sin duda ha de referirse la sentencia a con anterioridad a junio de 2005, procediendo únicamente dicha corrección, la cual sin duda obedece a un mero error de trascripción de la sentencia de instancia.

TERCERO.-La empresa recurrente en sede jurídica, y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 103,104, 107 y ss de la LPL RDL 2/1995 de 7 de abril , en relación con los artículos 49.1 k ), 56 y 59 del ET , RDL 1/1995 de 24 de marzo ( y alternativamente a lo anterior, de considerarse más adecuado al amparo del apartado a) del artículo 191 de la LPL por infracciones de normas de procedimiento (las indicadas anteriormente) al seguirse por el procedimiento ordinario una demandad cuyo objeto debía tramitarse necesariamente por el procedimiento especial de despido, causando indefensión a esta parte .

Señalando en esencia que el objeto de este motivo de recurso es determinar si un trabajador, que es despedido de forma improcedente y a quien la empresa ha puesto a su disposición la correspondiente indemnización, consignando la misma judicialmente (y que ha cobrado) y que reclama una diferencia respecto a dicha indemnización como consecuencia de disconformidad con la fecha de antigüedad tenida en cuenta por la empresa para su cálculo (con posterioridad a haber desistido ) -puede formular dicha reclamación como reclamación de cantidad y encauzarla por el proceso ordinario (como sostiene la sentencia recurrida o si por el contrario, dicho cauce procesal resulta inadecuado, al tener que discutirse necesariamente dicha reclamación en el procedimiento especial de despido .

Estimando en definitiva la empresa recurrente que en relación a la inadecuación del procedimiento la sentencia de instancia vulnera los preceptos indicados y ello por cuanto que las cuestiones relativas a la antigüedad forma parte del objeto propio de la acción de despido, y además el cauce procesal para exigir o reclamar la indemnización por despido es la modalidad procesal de despido; y si bien de manera excepcional se ha admitido poder acudir al procedimiento ordinario para reclamar el pago de la indemnización por despido, tal posibilidad se ha circunscrito única y exclusivamente a los casos en los que no exista discrepancia alguna entre las partes ni en cuanto a la calificación del despido, ni tampoco respecto de las circunstancias accesorias referentes al salario o la antigüedad, o sea que no será preciso que el trabajador acuda al proceso de despido cuando reclama el abono e una cantidad indiscutida, una cantidad adeudada reconocida; y en este sentido señala que la jurisprudencia de nuestros tribunales, sentencias de la sala 4 del TS señalan que todas las consecuencias que puedan derivarse de un despido, tanto en lo referente a su calificación, como a la cuantía de la indemnización o al devengo de los salarios de tramitación deben discutirse en el marco de un procedimiento por despido y únicamente de manera excepcional es posible reclamar la indemnización por despido por la vía del proceso ordinario (reclamación de cantidad ) cuando existe el reconocimiento de la deuda de una cantidad concreta y pacifica en cuanto a su importe y procedencia y la misma no se ha abonado por las circunstancias que sean. ( STS 29.09.08 recurso nº 3868/2007 , 8-01-09 recurso 910/2008 entre otras, por lo que en definitiva entiende que dado que en el caso de autos existe disconformidad por parte del trabajador con el importe de la indemnización reconocida por la empresa, por no estar de acuerdo con la fecha de antigüedad tomada en consideración, se está discutiendo un extremo propio del proceso de despido, por lo que no cabe canalizar la reclamación a través de un proceso ordinario de reclamación de cantidad; por lo que en definitiva estima que la reclamación formulada debía ser formalizada necesariamente por la vía del procedimiento por despido, de ahí que no quepa la demanda de cantidad presentada por la actora, debiéndose estimar este motivo de recurso y declarar la inadecuación de procedimiento, mas si analizamos los hechos acaecidos en el caso que nos ocupa, donde, la trabajadora conoce desde el primer momento la discrepancia en cuanto a la fecha de antigüedad para el cálculo de la indemnización, y a pesar de ello acepta la cuantía consignada por la empresa en concepto de indemnización y un mes mas tarde presenta la demanda por despido y pese a conocer el importe consignado por la empresa y pese a conocer que la empresa calcula la indemnización acorde con la antigüedad de 09.03.07, desiste de la demanda, y diez meses después presenta la demanda en reclamación de cantidad que ha dado lugar a las presentes actuaciones; y el acudir a una u otra modalidad procesal no es una cuestión disponible por las partes, por lo que el juez de oficio debe apreciar la inadecuación del procedimiento, al tratarse de una cuestión de orden publico indisponible, por lo que estima que la sentencia de instancia incurre en la vulneración de la normativa vigente.

En el presente asunto, se analiza el procedimiento adecuado para reclamar una indemnización por despido cuando la empresa ha reconocido en la propia carta de despido la improcedencia y el derecho del trabajador al cobro de la cantidad legalmente prevista, cuyos parámetros nadie discute. La sentencia, tras desestimar uno de los motivos planteados por falta de contradicción, llega a la conclusión de que el procedimiento adecuado es el ordinario. El objeto principal de una acción por despido es la obtención de una declaración judicial de nulidad o improcedencia, por lo que, estando de acuerdo las partes sobre la calificación del despido, el debate se centra en torno a la forma de cálculo de la indemnización que le corresponde al trabajador, máxime en un caso como el analizado, en el que tampoco existe discrepancia sobre el salario o la antigüedad del trabajador. Por todo ello, no tiene sentido canalizar el debate a través de una modalidad procesal como la del despido, que no se adapta a las características de la pretensión ejercitada.

Que la sala estima al igual que la juzgadora de instancia que la excepción no debe ser estimada, pues nos encontramos ante un procedimiento de cantidad y por ello el procedimiento ordinario es el correcto; En este sentido se pronuncia el TS en sentencia de fecha 22 de enero de 2007 al resolver el recurso de casación para unificación de doctrina nº 3011/2005 la cual señala que, en efecto no cabe ejercitar la acción de despido si sobre este punto concreto no existe discrepancia, ya que de conformarse el trabajador con el despido entendido como auto extintivo de la relación laboral, la acción de despido queda vacía de contenido, y así en la sala del TS en el presente asunto, se analiza el procedimiento adecuado para reclamar una indemnización por despido cuando la empresa ha reconocido en la propia carta de despido la improcedencia y el derecho del trabajador al cobro de la cantidad legalmente prevista, cuyos parámetros nadie discute. La sentencia, tras desestimar uno de los motivos planteados por falta de contradicción, llega a la conclusión de que el procedimiento adecuado es el ordinario. El objeto principal de una acción por despido es la obtención de una declaración judicial de nulidad o improcedencia, por lo que, estando de acuerdo las partes sobre la calificación del despido, el debate se centra en torno a la forma de cálculo de la indemnización que le corresponde al trabajador, máxime en un caso como el analizado, en el que tampoco existe discrepancia sobre el salario o la antigüedad del trabajador. Por todo ello, no tiene sentido canalizar el debate a través de una modalidad procesal como la del despido, que no se adapta a las características de la pretensión ejercitada.

Y así señala la citada sentencia que :'... El Juzgado de lo Social número 10 de los de Málaga conoció de la demanda planteada por el trabajador que había prestado servicios para la sociedad demandada desde el 1 de diciembre de 2.001 hasta que por carta de 21 de julio de 2.003, se le comunicó lo siguiente: 'Por medio de la presente la dirección de esta empresa al amparo de lo establecido en el art. 54 del R.D.L. 1/1995, de 24 de marzo , decide extinguir mediante despido con efecto del día 21 de julio de 2.003, la relación laboral que mantenía con Usted. Esta empresa reconoce la improcedencia del despido, poniendo a su disposición la indemnización legal correspondiente así como su liquidación saldo y finiquito'.

En esa demanda solicitaba el actor el pago de 2.522,11 euros por los salarios de los meses de junio y julio de 2.003, 820,92 euros por las vacaciones y 3.433,33 euros por indemnización de despido, calculada sobre 45 días de salario por año de antigüedad. El referido Juzgado de lo Social, en sentencia de 25 de marzo de 2.004 estimó en parte la demanda y condenó a la empresa al abono de la cantidad de 3.343,03 euros más el 10% por mora, por los conceptos salariales y vacaciones adeudados, pero excluyéndose expresamente la cantidad pedida por despido, al entender que el utilizado no era el cauce procesal adecuado para reclamar la indemnización, pues debía serlo el del proceso por despido.

CUARTO.-Recurrida esa resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Málaga, en la sentencia de fecha 27 de enero de 2.005 que hoy se recurre en casación para la unificación de doctrina desestimó el recurso y tras rechazar la petición de nulidad de la sentencia de instancia, mantuvo el mismo criterio en cuanto al cauce adecuado para plantear la reclamación referida al abono de la indemnización por despido adeudada.

El recurso se construye sobre dos motivos, en cuya diferenciación y sustantividad se insistió por el recurrente cuando fue requerido -a la vista de que la controversia jurídica pudiese ser única- por nuestra providencia de 5 de julio de 2.005 para que seleccionase una sola sentencia de contradicción. El primero de ellos se refiere únicamente a la nulidad de la sentencia recurrida por infracción del artículo 24 de la CE , y los artículos 81 , 97 , 103 y 108 LPL , en relación con los artículos 55 y 56 ET . En este punto, propone como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 18 de junio de 1.998 .

En el segundo motivo, instrumentado para el caso de que no se aprecie la nulidad de la sentencia, se denuncia la errónea interpretación en la sentencia recurrida del artículo 56.2 y Seguridad Social del ET en relación con el artículo 103 y 24 CE , propone como contradictoria la sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1.997 . Comenzando por éste segundo punto, ha de desestimarse el motivo, porque la sentencia invocada como contradictoria con la recurrida no lo es realmente, puesto que en ella esta Sala no estableció doctrina alguna ni sobre el punto controvertido ni sobre ningún otro, teniendo en cuenta que el pronunciamiento desestimatorio se lleva a cabo en ella por falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las tres sentencias invocadas allí como contradictorias en los respectivos motivos del recurso.

QUINTO.-En cuanto al primer motivo, formulado en los términos antes dichos, es manifiesto que se articula desde el punto estrictamente procesal, tal y como afirma el recurrente, y se contrae al análisis de las infracciones denunciadas, desde la perspectiva de una vulneración del derecho fundamental de tutela judicial efectiva, enfocado como infracción de los preceptos procesales antes citados, y aunque no de forma muy clara, lo que se sostiene en el motivo es que esa nulidad de la sentencia se deriva del hecho de que, apreciándose realmente en ella y en la de instancia una inadecuación del procedimiento ordinario para canalizar la reclamación de la indemnización por despido improcedente, no hubo pronunciamiento alguno sobre el fondo en orden a la existencia de esa deuda con el trabajador, por lo que el único remedio jurídico, se afirma en el recurso, sería la declaración de nulidad de la sentencia para que, rechazándose esa inadecuación, se entrase a conocer de la pretensión con la consiguiente condena a la empresa al pago de la indemnización reclamada, habida cuenta de que se admitió por aquélla la improcedencia del despido.

En este punto se propone como sentencia de contraste, tal y como se anticipó, la dictada por la Sala de lo Social de Madrid en fecha 18 de junio de 1.998 . En ella se resuelve un supuesto que guarda la identidad sustancial en los hechos fundamentos y pretensiones en relación con la recurrida, tal y como exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. Se trataba en ella de tres trabajadoras que fueron despedidas por la empresa por causas objetivas y que decidieron no impugnar esa decisión empresarial. Habían prestado servicios como azafatas para la demandada en virtud de una serie de contratos temporales de duración inferior a un año (normalmente de septiembre a junio), si bien el último contrato fue de naturaleza indefinida. La empresa calculó y abonó la indemnización por despido objetivo a razón de 20 días por año de antigüedad, pero computando ésta únicamente desde el último contrato, y además sin pagar el preaviso. Las demandantes, por medio del proceso ordinario, reclamaron la diferencia que entendían que les correspondía en la indemnización como consecuencia de una mayor antigüedad computable, teniendo en cuenta que la contratación sucesiva se había producido en fraude de ley dada su condición de trabajadoras fijas discontinuas; en la misma demanda también pidieron el pago del preaviso. La sentencia de instancia acogió únicamente ésta pretensión y rechazó la referida a las diferencias en la indemnización, por entender que ese no era el cauce procesal adecuado para ello, sino que lo sería el correspondiente al despido.

La Sala de lo Social de Madrid en la sentencia de contraste discrepa de la solución adoptada en la instancia y afirma que es el proceso ordinario el que ha de utilizarse para conocer de esa controversia, teniendo en cuenta que no cabe la acción de despido cuando el trabajador está conforme con la procedencia de la decisión empresarial, pues el proceso por despido tiende a determinar si es correcta o no la misma, declaración principal de la que se extraerán todas las demás, incluida la indemnización y, en su caso, el abono de los salarios de tramitación. Pero en el caso de que lo único que se reclame es una cantidad derivada del reconocimiento que ambas partes admiten de la improcedencia del despido, el cauce procesal adecuado para ventilar esa cuestión es el del proceso ordinario. Por ello, la sentencia de contraste rechaza la inadecuación de procedimiento acogida en la sentencia de instancia y la anula para que el Juzgado se pronuncie sobre la reclamación de cantidad que se postulaba.

Como antes se dijo, se trata de situaciones sustancialmente iguales en las que las sentencias comparadas llegaron a soluciones contradictorias, con independencia de que en un caso se tratase de despido objetivo y en el otro disciplinario, circunstancia ésta que resulta irrelevante, pues lo decisivo, como se ha visto, es la determinación del proceso adecuado para reclamar las cantidades correspondientes al despido, una vez admitida su improcedencia por ambas partes y no impugnada por tanto su calificación.

SEXTO.-Procede entonces que esta Sala determine la doctrina que resulte ajustada a derecho, unificando la doctrina en el problema jurídico que antes se ha descrito, en cuya decisión, ha de anticiparse, la buena doctrina se contiene en la sentencia de contraste. En ella se cita nuestra sentencia de 12 de marzo de 1.997 (recurso 2048/1996 ) que es la que invocó el recurrente para sostener el segundo motivo de casación, pero ya se dijo que la misma no contiene en sentido propio doctrina unificada, pues se desestimó en ella el recurso por falta de contradicción.

No obstante, cabe decir en términos similares a los que en aquélla sentencia se contienen - aunque en aquél caso referidos a un supuesto distinto- que el objeto principal de la acción por despido es la obtención de una declaración judicial de nulidad o improcedencia, por lo que si el trabajador acepta plenamente la corrección y licitud del despido decretado por el empresario no se plantea realmente conflicto alguno relativo a ese núcleo esencial del juicio de despido, y por tanto no sería adecuado exigirle entablar tal clase de acción con el único fin de poder cobrar una indemnización cuyos elementos esenciales están reconocidos por la demandada. Si el trabajador considera que su cese es conforme a ley, no tiene por qué ejercitar ninguna acción de despido, y la falta de ejercicio de esta acción no puede producir la consecuencia de que por ello pierda las indemnizaciones establecidas para esos ceses lícitos.

En el supuesto que ahora hemos de resolver, no existe discrepancia en orden a la calificación del despido como improcedente, como tampoco la hay sobre el salario o la antigüedad del trabajador demandante, teniendo en cuenta que en la carta de despido se contiene una declaración empresarial de improcedencia, aceptada por el trabajador, lo que, de hecho, supone el reconocimiento de la existencia de una cantidad adeudada concreta ajustada a los parámetros generales del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , cuyo impago no ha de canalizarse a través del proceso por despido, pues la acción así ejercitada no tendría objeto, sino que por tratarse de una deuda sobre la que hay certeza de su existencia, habrá de ser el proceso ordinario el que canalice la pretensión del demandante para su exigencia.

Como la sentencia recurrida confirmó el criterio de la sentencia de instancia de acoger la inadecuación de procedimiento para ventilar todo lo que se refería a la existencia de esa deuda derivada de la reconocida improcedencia del despido, el recurso de casación para la unificación de doctrina deberá ser estimado, lo que determina la necesidad de casar y anular la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación deberá estimarse el mismo anulando la sentencia de instancia para que, partiendo de la premisa de que es el proceso ordinario el adecuado para ventilar todas las pretensiones de la demanda, se pronuncie sobre todos los puntos relativos a las reclamaciones de cantidad que en ella se contienen...'.

Pues bien aplicando la doctrina contenida en la citada sentencia del TS de fecha 22 de enero de 2007 al resolver recurso nº 3011/2005 , al supuesto de autos, procede desestimar el primer motivo de denuncia jurídica, al no apreciarse que haya incurrido la sentencia de instancia en las infracciones jurídicas denunciadas de contrario .

SEPTIMO.-La empresa recurrente en el ultimo motivo de recurso, también con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 56.1 a) del ET ; alegando en esencia que la sentencia de instancia vulnera lo previsto en la normativa citada, así como la jurisprudencia de los tribunales, pues en el presente caso estima que no puede entenderse que haya unidad de vinculo laboral y por lo tanto la antigüedad a efectos indemnizatorios no puede ser la de 12.05.05 y ello porque entre el contrato de interinidad de que finaliza el 10.11.2006 y el siguiente también de interinidad por IT de 09.03.2007 median un total de 4 meses sin contratación alguna y sin actividad profesional de la trabajadora en Bimbo, y además las circunstancias concurrentes en este caso, sin perjuicio de lo indicado respecto de la magnitud del tiempo sin vinculación laboral con la empresa tampoco permiten apreciar una supuesta unidad esencial del vinculo y además es relevante a que a la finalización del contrato de 07.11.06 la actora en ningún momento plantease la demanda por despido contra dicha extinción y además difícilmente se puede apreciar unidad esencial del vinculo laboral, cuando no solamente que la trabajadora prestó servicios en la empresa mediante diferentes tipos contractuales de duración determinada, con diferentes objetos, y además fue contratada para realizar diferentes funciones profesionales, ostentando diferentes categorías profesionales; por todo lo cual estima que no puede apreciarse la unidad esencial del vinculo y en consecuencia debe establecerse como fecha de antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización por despido la de 09.03.07, la fecha del primer contrato tras la interrupción de 4 meses, precisamente la fecha tenida en cuenta en su día por la empresa y no la de 12.05.05 .

Para determinar la relevancia jurídica que han de desplegar las posibles interrupciones de la relación laboral entre la extinción de un contrato y la formalización del siguiente, debemos estar a la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en sucesivas sentencias desde la STS 20-II-1997 (Rec.- 2480/97 ), pero muy expresivamente explicitada en sentencias posteriores como las SSTS 25-III-1997 (Rec.- 3520/96 ), 29-V-1997 (Recursos núm. 2983/96 y 4149/96 ), 21-IV-1998 (Rec.- 3288/97 ), 6-VII-1998 (Rec.- 3679/97 ), 30-III-1999 (Rec.- 2594/98 ) o 29-IX-1999 (Rec.- 4936/98 ), se concreta en señalar el principio general de que una interrupción entre contratos superior al plazo de veinte días que el art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores establece como plazo de caducidad de la acción de despido, es por sí mismo indicativo de que se ha producido una interrupción consentida en la cadena contractual y por lo tanto una novación de contratos impeditiva de que al final de la cadena pueda entrarse a considerar la validez o no de todos aquellos anteriores a la interrupción; pero esa misma jurisprudencia establece como excepción a dicha regla -por todas muy expresamente en la STS citada de 29-V-1997 (Rec.- 4149/96 )- que 'no obstante lo anterior... cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos en supuestos singulares y excepcionales en que se acredita una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo contractual'.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2010 , invocando las anteriores de 8 de marzo y 17 de diciembre de 2007 'en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496 /1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001)'. La doctrina establecida en esa serie establece el principio de la unidad esencial del contrato, cuando la reiteración de contratos temporales evidencien la existencia de unidad de contratación'.

Pero como en la misma se dice: ' tal presunción de unidad de propósito en la contratación no puede deducirse en casos, como el presente en el que si bien existieron más de 20 contratos en el periodo de seis años, en cuatro ocasiones, al menos, los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses, Además la actora percibió prestaciones por desempleo. Mantener que en estos supuestos de largos períodos de inactividad, intercalados por prestaciones de desempleo, debe presumirse la existencia de unidad de contrato, cuando de los hechos lo que puede deducirse es precisamente lo contrario, implicaría la imposición de una carga injustificada al empleador por utilizar reiteradas veces los servicios del mismo trabajador'.

Ese criterio general viene siendo ratificado de forma unánime por el Tribunal Supremo, planteándose la cuestión de analizar cada caso concreto para establecer si nos encontramos ante una interrupción de la cadena contractual verdaderamente relevante.

Y en el caso enjuiciado, como correctamente razona la juzgadora de instancia, los contratos son siempre para la realización del mismo tipo de obra, aun cuando sean distintos los contratos y aun cuando haya sido contratada como reponedora, merchandiser o vendedora autoventa; ya que en definitiva lo pretendido es que el producto de la empresa este en locales de venta a disposición de los consumidores finales. También es innegable que en los contratos eventuales firmados la indefinición del objeto es evidente; y así de la prueba practicada ha de concluirse que estamos ante una única relación contractual que no puede verse rota por el lapso temporal de cuatro meses que transcurren entre el 10-11-2006 y el 09-03-2007 cuatro meses en una relación laboral que se prolonga durante tres años, está claro que no hubo intención de ruptura del vinculo contractual tras la ruptura del vinculo el 10-11-2006 pues no cabe duda que la voluntad de la trabajadora puede verse condicionada por la posibilidad de no volver a ser contratada por la empresa si no acepta o presenta demanda de despido por la extinción ; y además la trabajadora durante tal intervalo no prestó servicios para otra empresa.

Estamos de esta forma ante un caso verdaderamente excepcional de interrupción de la cadena contractual, que no impide considerar la existencia de una unidad de vínculo entre los contratos temporales anteriores y posteriores a ese periodo.

Y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación de este motivo del recurso y por tanto a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia;

.../...

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa BIMBO MARTINEZ COMERCIAL SL contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2010 dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de la Coruña en los autos nº 661/2009 seguidos a instancia de la actora Dª Zaida contra la empresa demandada sobre reclamación de cantidad, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.