Sentencia Social Nº 3250/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2864/2014 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 2864/2014 - JM SENTENCIA Nº 3250/15

Recurso nº 2864/2014 (JM)

Excmo. Sr.:

Dª Begoña Rodríguez Álvarez, Presidenta de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a diecisiete de diciembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 3250/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Mauricio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Cádiz, Autos nº 1002/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Mauricio , contra Supermercados de Cádiz S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 8/7/14, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Mauricio ha venido prestando servicios dirigidos y retribuidos por cuenta de la entidad SUPERMERCADOS CÁDIZ S.L., relación que obedecía a las siguientes características:

.- dichos servicios los prestaba desde el 20-11-97;

.- su categoría era de jefe de sección;

.- el centro de trabajo se hallaba en C/ Los Barrios, s/n, de la ciudad de Cádiz;

.- jornada de 42 horas semanales;

.- Salario diario era de 1.646,88 euros;

.- no ha tenido la representación de otros trabajadores.

SEGUNDO.- Mauricio estuvo burlándose de Victoriano durante gran parte de la jornada del 12-11-13.

En fecha de 12-11-13, en momentos próximos a la finalización de la jornada laboral, aunque aún en el interior de las instalaciones de aquella entidad, Mauricio coincidió con otros tres trabajadores en el interior de los vestuarios, siendo uno de ellos Victoriano .

En un momento determinado, a Mauricio , que había estado durante parte de la jornada de trabajo intercambiando palabras con Victoriano , no le gustó cierto comentario que le hizo el referido Victoriano sobre el color del cabello de Mauricio , lo cual motivó que este último se molestara y lanzara agua en dos ocasiones sobre Victoriano mientras este estaba sentado en un banco. Como quiera que este se enojara por ello, se puso en pie y avanzó bruscamente hacia Mauricio , lo cual fue respondido por Mauricio dándole un fuerte empujón a Victoriano , que hizo que este cayera hacia atrás sobre el banco en el cual estaba originariamente sentado.

Tras ello, ambos se agarraron entre sí, a la vez que lanzaban sus brazos para golpear al contrario, con tal insistencia que, habiendo intentado un compañero separarlos infructuosamente, este desistió del intento y, en su lugar, recabó el auxilio de otro trabajador próximo ( Celestino ) que, con más determinación, consiguió su propósito.

Celestino no resultó con lesión alguna.

TERCERO.- En fecha de 15-11-13 SUPERMERCADOS CÁDIZ, S.L. comunicó a Mauricio que extinguía su relación con fecha de efectos ese mismo día, conforme al texto del segundo documento que se acompaña con la demanda y que ha de tenerse por reproducido en este lugar.

CUARTO.- En fecha de 21-11-13 por Mauricio se presentó papeleta de conciliación frente a aquella entidad, acto que se llevó a cabo el 5-12-13, con asistencia de ambos, aunque sin avenencia.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que ha declarado la procedencia del despido del actor, se alza éste en suplicación articulando su recurso en siete motivos, seis de revisión fáctica y el último de censura jurídica.

Con carácter previo debe darse respuesta a la petición de admisión de documentos que interesó la parte actora tras la interposición del recurso, los cuales consistían en la sentencia dictada por esta Sala el 24-9-2015 (recurso 2439/2014 ), en la que resolvía el recurso de suplicación interpuesto por el otro trabajador que tomó parte en la discusión de la que deviene el despido del ahora actor. Aun cuando la sentencia tenga que ver con hechos que ahora pasan a debatirse, es lo cierto que en el anterior procedimiento no fue parte el actual demandante, por lo que de otorgar a esa sentencia la condición de cosa juzgada positiva, supondría una clara indefensión para quién no fue oído en dicho procedimiento, razón por la que no se admite el referido documento, sin que quepa dar al mismo el trámite del Art. 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al estar éste previsto para los supuestos concretos en los que la Sala aprecie que el documento en cuestión se encuentra en alguno de los supuestos contemplados en dicho precepto.

Y todo ello con independencia del conocimiento que tiene esta Sala de sus propias resoluciones y del uso y aplicación que pueda hacer de la doctrina y criterios sentados en sus precedentes.

SEGUNDO: Seis son las revisiones del relato fáctico que se interesan por el recurrente, todas consistentes en la adición de nuevos hechos probados.

Los cuatro primeros motivos se refieren a la asistencia sanitaria prestada a D. Celestino - encargado de la demandada-, en el ambulatorio de San Fernando (Cádiz), el 14-11-2013 (folio 61. Se admite) ; volante de solicitud de asistencia sanitaria emitido por la empresa a favor de D. Celestino por hechos sucedidos el 12-11-2013 (folio 62, se admite); informe médico en el que el trabajador refiere la ansiedad producida por los sucesos del 12-11-2013 (folio 65. Se admite).

Debe hacerse la precisión de que en todos los documentos que se citan, las referencias a los hechos del día 12-11-2013, en que se produjo el forcejeo entre dos trabajadores, -uno de ellos el actor- figuran en los documentos invocados exclusivamente como referencias del Sr. Celestino , y así se hará constar en las adiciones admitidas.

No se admite la declaración de dicha persona explicando lo sucedido y la ansiedad que ello supuestamente le generó, dado que se trata de una prueba testifical aunque se haya hecho constar la declaración en un documento, hallándose este medio de prueba vetado para viabilizar una revisión fáctica en el recurso de suplicación ( Arts. 193 b y 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Tampoco se acoge la pretendida versión que de los hechos que motivaron el despido del actor se ofrece por éste, por la misma razón de no ser admisible las pruebas testificales que cita en su apoyo.

Por último se interesa la constancia de que por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz fue dictada sentencia relativa al otro trabajador involucrado en la agresión, en la que se ha declarado la improcedencia del despido. Se admite pero con la indicación de que tal sentencia fue recurrida en suplicación y el recurso ha sido resuelto por esta Sala.

TERCERO: El motivo de censura jurídica denuncia la infracción de lo dispuesto en el Art. 54.2 c) el Estatuto de los Trabajadores .

En supuestos en los que se producen agresiones en el trabajo a consecuencia de las cuales se ha procedido al despido del trabajador por esta causa, lo ponderado por la doctrina de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, entre otras, en las de fecha 19-7- 1988 ( RJ 1988, 6197) ), y 20-6-1988 ( RJ 1988, 5428), no es la gravedad de la agresión o la lesión que ésta produzca, sino que no se produzca en el entorno de otras circunstancias que la legitimen, valorando quien toma la iniciativa en la agresión, o por entender, por ejemplo, lícitamente el empleado que es atacado por una acción de igual o superior entidad a la que se le imputa, o en supuestos en que el empleado esté enajenado ( STS 11-5-1990 , [ RJ 1990, 4305] ).

En el presente caso, la riña entre los trabajadores parte de previas conductas de burlas y bromas cuyo exacto contenido no se ha descrito de forma más o menos precisa en el relato fáctico, y que en un momento determinado condujo a un forcejeo entre dos trabajadores que fueron separados por un tercero.

Las circunstancias que se dan en el presente caso han de ser valoradas atendiendo a la dilatada antigüedad de los trabajadores en la empresa, la falta de antecedentes similares en relación con los trabajadores implicados, la falta de consecuencias lesivas del forcejeo (más allá de las referencias del encargado que medió en la discusión acerca de la ansiedad que ello le creó), a la imposibilidad de concretar cual de los trabajadores ha sido el que inició verdaderamente la situación, habida cuenta la indicación en el relato fáctico del comienzo por el actor con bromas o burlas hacia otro compañero sin que se conozca mínimamente la entidad de las mismas (habiendo sido declarado improcedente el despido del compañero que participó en estos actos, en el procedimiento seguido frente a la extinción de su contrato), y por último, debiendo ser tenida en cuenta así mismo la falta de consecuencias -más allá del hecho desde luego censurable de la agresión entre compañeros- que para la empresa ha tenido este acto.

Por todo ello, entendemos que resulta desproporcionada la sanción del despido acordada por la empresa, fundada en el artículo 54.2.c) del ET , en relación con la gravedad del acto, analizado y ponderado en la forma que acabamos de exponer, y ello aun cuando debe reconocerse que supone la infracción del deber que establecen los artículos 5.a y 20.2 de la mencionada norma , el cual debe presidir todo ejercicio de la actividad del trabajador. Consideramos por tanto, que la sanción no debió ser la máxima prevista en nuestro ordenamiento laboral para con el trabajador.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser estimado.

CUARTO: Establecida la improcedencia del despido, resta por determinar la indemnización correspondiente, por aplicación de lo dispuesto en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores .

Partimos como módulos de cálculo de un salario mensual a efectos de despido de 1.646,88 ? (por evidente error subsanable se indica en el hecho probado primero 'salario diario'), una antigüedad de 20-11-1997, y una fecha de despido de 15-11-2013 y (Hechos Probado primero y tercero).

Para determinar la legislación aplicable a estos efectos, ha de recordarse que la Disposición transitoria quinta del Real Decreto- ley 3/2012, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, establece:

'Indemnizaciones por despido improcedente.

1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por el presente real decreto- ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor del mismo.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

3.(...)'.

Por su parte, la Disposición Final Décimo-sexta del referido Real Decreto Ley 3/12, de 10 de febrero , dispone que ' El presente real decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado'.

Esta Norma fue publicada en el BOE de 11-2-2012.

Así, desde el 20-11-1997 (antigüedad del actor), hasta el 11-2-2012 (día anterior a la entrada en vigor de la indicada norma), al demandante se le computan 14 años, 2 meses y 22 días. A razón de 45 días de salario por año de servicio, resultaría una indemnización de 38.023,34?.

Desde el 12-2-2012 (día de entrada en vigor del RD Ley 3/12) hasta el 15-11-2013 (fecha del despido) el actor tendría trabajados 1 año, 9 meses y 3 días, que computarían éstos a su vez como un mes completo, resultando 1 año y 10 meses en total. A razón de 33 días de salario por año de servicio, correspondería una indemnización de 3.320,84 ?.

La suma de las dos cantidades indicadas totalizaría una indemnización de 41.344,18 ?. Pero la aplicación del tope máximo de 720 días de indemnización previsto en la norma alcanzaría la cantidad de 39.520,80 ?, siendo éste en consecuencia, el importe de la indemnización que habrá de ser abonada al actor.

Por último, ha de señalarse que la legislación aplicable a la fecha del despido no impone -a diferencia de la regulación anterior- en los casos de improcedencia de aquél, el pago de salarios de tramitación.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Mauricio contra la sentencia de fecha 8-7-2014, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Cádiz , en autos nº 1002/2013, seguidos a instancia del recurrente contra SUPERMERCADOS DE CÁDIZ S.L. y, en consecuencia, REVOCAMOSla Resolución impugnada, declaramos el despido improcedente del actor de fecha 15-11-2013, y condenamos a SUPERMERCADOS DE CÁDIZ S.L., a que, a su elección, que deberá manifestar por escrito o comparecencia ante la Secretaría de esta Sala dentro de los cinco días hábiles siguientes a aquel en que se le notifique esta sentencia, readmita a la accionante en su puesto de trabajo o le abone una indemnización ascendente a 39.520,80?, con advertencia de que si no opta en el plazo indicado procederá la readmisión y, en este caso, pagará al demandante una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el día del despido, inclusive, hasta el de la notificación de esta sentencia al condenado.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' del de Santander, oficina urbana Jardines de Murillo sita en Avda. de Málaga nº 4 de esta capital, cuenta número 4.052 0000 65 .2864./.14; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 ?, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta -Expediente nº 4052-0000-35- 2864-14, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a