Sentencia Social Nº 3251/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4386/2007 de 14 de Octubre de 2008

Encabezamiento

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Rec. Contra Sent nº 4386/07

Recurso contra Sentencia núm. 4386 de 2.007

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. D. Remedios Roqueta Buj

En Valencia, a catorce de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3251 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 4386/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 28-3-07, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante, en los autos núm. 206/05, seguidos sobre RECARGO DE PRESTACIONES, a instancia de FERROVIAL AGROMAN S.A., representada por el Letrado D. Joaquin Pedriza Bermejillo, contra D. Andrés , representado por el Letrado Dª Isabel Presencia Crespo, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Remedios Roqueta Buj.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 28-3-07, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda rectora de autos promovida por FERROVIAL AGROMAN, S.A frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Andrés, debo absolver y absuelvo libremente a la parte demandada de cuantas pretensiones se deducen en su contra en la referida demanda. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: El trabajador Andrés, con DNI nº NUM000, nacido el 11-6-1963 , afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001, venía prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa AGROMAN EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A , actualmente denominado FERROVIAL AGROMAN, S.A , con la categoría profesional de oficial de 1ª gruista y antigüedad desde el 4-3-98.-SEGUNDO.- El día 15-4-98 el citado trabajador sufrió un accidente de trabajo, cuando prestaba sus servicios en el edificio en construcción El Romeral, calle Andorra esquina calle Relleu, de Benidorm. EL trabajador bajaba con el maquinillo un carro "chino" con escombros , procedentes de los materiales de desecho de los trabajos de albañilería.

Estando procediendo de la forma anteriormente descrita, súbitamente el maquinillo se desplomó al vacío , arrastrando en su caída al propio Sr. Andrés que cayó desde una altura de 3,70 m. Produciéndose las lesiones consistentes en graves fracturas.

El sistema de fijación del maquinillo marca Wiskehr's era mediante tornapuntado entre forjados adyacentes, siendo el sistema de apriete un husillo que lleva el mástil en el apoyo inferior.

En el momento de producirse la caída, el Sr. Andrés no empleaba un sistema anticaídas.

El hueco de entrada de materiales disponía de protección consistente en barandilla (tablón), que se había quitado para bajar el carro "chino".

El sistema de fijación sobre el que iba montado el maquinillo no estaba anclado de manera firme a puntos sólidos y el trabajador no usaba cinturón de seguridad enganchado a un punto sólido de la estructura y no debía situarse entre la máquina y el borde del forjado.TERCERO: Como consecuencia del accidente de trabajo Andrés sufrió fractura intraarticular de ambos calcáneos, con limitaciones orgánicas y funcionales para la marcha o sobrecarga prolongada de bipedestación y por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 17-12-99 se le reconoció la prestación de invalidez permanente total para su profesión habitual de oficial gruista derivada de accidente de trabajo.CUARTO: A consecuencia de tal accidente de trabajo, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Alicante levantó acta de infracción nº 2717/98 contra la empresa AGROMAN, S.A, proponiendo la imposición de una sanción de 500.200 pts y por Resolución de fecha 19-1-1999 del Jefe del Área de Trabajo se estimó la propuesta de sanción. QUINTO: Contra dicha Resolución la empresa demandante interpuso recurso de alzada , que fue estimado por la Resolución del Director General de Trabajo de fecha 24-10-00 , por la que se anuló la Resolución recurrida y se dejó sin efecto la sanción impuesta.SEXTO: Con fecha 16-7-98 la Inspección Provincial de Trabajo remitió al Instituto Nacional de la Seguridad Social propuesta de recargo de prestaciones a la empresa demandante, con relación al accidente de trabajo sufrido por el trabajador Andrés, iniciándose expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, con el número 99/518.761, y acordándose la suspensión del trámite del mismo hasta que el Acta de Infracción en materia de seguridad e higiene nº 2717/98 sea firme en vía administrativa.-SÉPTIMO: Por escrito de fecha 18-3-04 el Director Territorial de Empleo y Trabajo notificó al Instituto Nacional de la Seguridad Social que el Acta de Infracción nº 2717/98 es firme.- OCTAVO: Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 29-4-04 se acordó reanudar el trámite del expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo número 99/518.761.- NOVENO: Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 30-6-04 se impuso a la empresa demandante un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad,como consecuencia del accidente laboral sufrido por Andrés . DECIMO: Con fecha 4-8-04 la empresa demandante interpuso reclamación previa , que fue estimada por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 13-10-04 , declarando la caducidad del -UNDÉCIMO: Mediante comunicación del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha de registro de salida 22-10-2004 se notificó a la empresa demandante la iniciación de nuevo expediente por falta de medidas de seguridad e higiene a consecuencia del accidente sufrido por el trabajador Andrés , expediente número 2004/4.071, y con fecha 11-11-04 la empresa demandante presentó escrito de alegaciones.- DUODÉCIMO: Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 1-12-04, dictada en el expediente 2004/4.071, se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por Andrés en fecha 15-4-1998, declarando la procedencia del recargo, según el dictamen-propuesta emitido con fecha 23-11-2004 por el Equipo de Valoración de Incapacidades, en la prestación de incapacidad permanente total, así como en las demás prestaciones derivadas del accidente de trabajo que se puedan conceder, incrementándose todas ellas en un 40% con cargo exclusivo a la empresa responsable AGROMAN , S.A (actualmente FERROVIAL AGROMAN, S.A).-DECIMOTERCERO: Con fecha 21-12- 04 la parte actora interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 10-2-05. "

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la representación letrada del codemandado D. Andrés . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por FERROVIAL AGROMAN , SA, que impugnaba la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por la que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Andrés en fecha 15-4-98 y se declaró la procedencia del recargo en las prestaciones derivadas de accidente de trabajo en un 40% con cargo exclusivo de FERROVIAL AGROMAN, SA, se alzó en suplicación esta empresa , alegando un único motivo. El recurso ha sido impugnado por la representación letrada de Andrés .

En el único motivo del recurso, articulado al amparo del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en lo sucesivo, la LPL- , la parte recurrente denuncia las siguientes infracciones de normas sustantivas y de jurisprudencia:

- En primer lugar , la vulneración del art. 43 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el art. 1973 del Código Civil y 92.3 de la Ley 30/2992, de 26 de noviembre . En esencia, se argumenta que el "dies a quo" para el cómputo del plazo de prescripción fue el día en que tuvo lugar el accidente (el 15-03-98) y que el expediente sancionador tramitado por la Inspección de Trabajo y los dos expedientes de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo tramitados por el INSS no pueden ser considerados como causas o motivos de interrupción de la prescripción para el reconocimiento del recargo de prestaciones , por lo que como la Resolución del INSS que declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad , declarando la procedencia del recargo, tuvo fecha de salida el 1-12-04, ha de considerarse prescrito el derecho al reconocimiento del recargo de prestaciones.

Sin embargo, la denuncia está abocada al fracaso. A los recargos se les aplica el plazo de prescripción de cinco años correspondiente a las prestaciones de la Seguridad Social (art. 43.1 LGSS ) , y no el de tres años previsto para las sanciones [STS de 12 de diciembre de 1997 (Recud. núm. 468/1997 )]. Además, dada la dependencia existente entre la petición del recargo y la prestación, sólo a partir del reconocimiento de ésta puede reclamarse la imposición del recargo y ello conlleva, como consecuencia, que se establezca como día inicial del plazo de prescripción de cinco años para solicitar el referido recargo el de la fecha en que finalizó por Resolución firme el expediente incoado ante la Seguridad Social en reclamación de prestaciones [SSTS de 9 de febrero de 2006 (Recud. núm. 4100/2004) y 12 de febrero de 2007 (Recud. núm. 4491/2005)]. Por lo demás, como señala la STS de 12 de marzo de 2007 (Recud. núm. 4099/2005 ), aunque "la iniciación del proceso penal para depurar las responsabilidades de este carácter no suspende, pese a lo establecido en el artículo 16.2.2º de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996, el procedimiento administrativo de reconocimiento del recargo , de ello no se deriva que ese proceso o el procedimiento Administrativo para sancionar las responsabilidades administrativas por incumplimiento de las normas de prevención que haya podido motivar el accidente no suspendan el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo".

En el supuesto examinado, la prestación de invalidez permanente total para la profesión habitual de oficial gruista derivada del accidente de trabajo se reconoció por resolución del INSS de fecha 17-12-1999, por lo que se puede afirmar con rotundidad y sin necesidad de entrar a discutir las causas o motivos de interrupción de la prescripción para el reconocimiento del recargo de prestaciones , que no ha prescrito el Derecho del trabajador al reconocimiento del recargo de prestaciones.

- En segundo lugar, se denuncia la infracción del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social . En este sentido, la parte recurrente aduce que procede la minoración del porcentaje del recargo impuesto en un 40% al 30%, dado que las infracciones en materia de seguridad apreciadas en su día por el inspector de trabajo actuante y consignadas en el acta de infracción fueron calificadas como graves y graduadas en su grado mínimo, sin que se consignasen circunstancias agravantes que influyeran en el expediente sancionador, y que la actuación del trabajador tuvo una influencia directa en la causación del siniestro. A mayor abundamiento, se esgrime que la precitada acta, que no deja de servir como supuesto fáctico del expediente de recargo de prestaciones, fue anulada por la Resolución del Director General de Trabajo de la comunidad Autónoma de fecha 24-10-2000.

Aunque el recargo es una responsabilidad tasada , no tiene una cuantificación rígida, sino que puede oscilar entre un máximo (50%) y un mínimo (30%). El art. 123.1 de la LGSS no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del recargo que es la "gravedad de la falta". Así, el porcentaje del recargo debe graduarse en función de la peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias ,...etc [Cfr. S.S.T.S. de 19 de enero de 1996 (Recud. núm. 536/1995) y 1 de febrero de 2006 (Recud. núm. 4183/2004)]. Como subraya la S.T.S. de 26 de septiembre de 2007 (Recud. núm. 2632/2006 ), si se constata la existencia de medidas de seguridad, aunque en deficiente estado funcional, resulta lógico que se minore el recargo. No se hace, en cambio, referencia a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario [ST.S. de 2 de octubre de 2000 (Recud. núm. 2393/1999 )]. Además , aunque el recargo se reconoce aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador, ello no quiere decir que la infracción del trabajador no repercuta en la graduación del porcentaje del recargo, ponderando, además, su nivel de cualificación profesional [SSTS de 12 de mayo de 1986 , 1 de febrero de 2006 (Recud. núm. 4183/2004) y 12 de julio de 2007 (Recud. núm. 938/2006 )].

Pues bien, a juicio de la Sala debe mantenerse el porcentaje de recargo de prestaciones en el 40%, valorando los criterios ya señalados, a saber: la gravedad de las faltas y el hecho de que, aunque el trabajador en el momento del accidente no usara ningún cinturón de seguridad enganchado a un punto sólido de la estructura, no se ha probado la existencia de tal medida de protección personal en el centro de trabajo, tal y como se señala en el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia de instancia. En consecuencia, debe desestimarse también este motivo del recurso formulado.

Vistos los artículos y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de FERROVIAL AGROMAN S.A. contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante de fecha 28-3-07 en virtud de demanda formulada contra D. Andrés, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en su consecuencia , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida de las cantidades consignadas y del depósito constituido para recurrir, a los que se dará el destino legal.

Se condena a la recurrente, a que abone en concepto de honorarios al letrado de la parte impugnante la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario , doy fe.