Sentencia Social Nº 3251/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 797/2009 de 06 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

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Rec.contr Sent nº 797/09

Recurso contra Sentencia núm. 797 de 2.009

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a seis de noviembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3251 de 2.009

En el Recurso de Suplicación núm. 797 de 2.009, interpuesto contra la sentencia de fecha 21-11-08, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón, en los autos núm. 685/08, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Dª Debora , asistida del Letrado Dª Adela Sánchez Martinez, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; MUTUA NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, asistido del Letrado D. Domingo Martín Ortiz y contra PEÑISCOLA FELIPE Seguridad Social S.L., y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 6-11-09 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que con desestimación de la demanda interpuesta por, Dª Debora, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y la empresa PEÑÍSCOLA FELIPE II, S.L. debo absolver y absuelvo a todos los demandados de las pretensiones en su contra ejercitadas.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora Dª Debora, con D.N.I. núm. NUM000, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM001, por consecuencia de servicios prEstados como camarera de pisos, para la empresa demandada Peñíscola Felipe II, S.L. Que mediante acta de conciliación de fecha 23 de julio de 2008 , la actora aceptó el siguiente ofrecimiento de la empresa: ".... considera aplicable lo dispuesto en el art. 52 del ET relativo a la extinción del contrato por causas objetivas, en concreto por la ineptitud de la trabajadora sobrevenida con posterioridad a la colocación efectiva en la empresa, por lo que está dispuesta por dicho motivo a la extinción del contrato por causas objetivas a abonar la cantidad de 1000 euros en concepto de indemnización ..."(Hecho no discutido y documentos aportados)SEGUNDO.- La citada empresa tiene cubiertas las contingencias por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales con la Mutua Universal Mugenat estando al corriente en el pago de las cuotas.

(hecho no discutido) TERCERO.- La actora inició la vía Administrativa ante la Dirección Provincial del I.N. S.S., la que en resolución de fecha 12-2-08 , consideró que las lesiones de la actora era no invalidante, correspondiéndole la cantidad de 1.780 euros. Contra la misma interpuso Reclamación Previa, solicitando que le fuese reconocida la incapacidad permanente total , siéndole desestimada por Resolución del I.N. S.S. de fecha 29-4-08 . El actor también interpuso papeleta de conciliación ante el SMAC contra la Mutua Universal y la empresa Peñíscola Felipe II , S.L., celebrándose el acto de conciliación con el resultado de sin avenencia e intentado sin efecto respectivamente.CUARTO.- La cantidad que reclama la parte actora por la incapacidad permanente parcial es de 24.887'52 euros.-QUINTO.- La actora sufrió un accidente laboral en fecha 3-6-07 por resbalón y caída al mismo nivel a la entrada del hotel , con resultado de lesiones leves por lo que no se investigó el accidente por la Inspección de trabajo.Como consecuencia de dicho accidente causó baja en dicha fecha siendo dada de alta en fecha 4-12-07 con el diagnóstico de fractura de maleolo de tobillo cerrada.(expediente Administrativo).-SEXTO.- Que en el informe de valoración médica del EVI de fecha 4-2-08 se indica CONCLUSIONES "DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS: IMPOTENCIA FUNCIONAL TOBILLO DCHO 2ª A FRACTURA DISTAL DE TIBIA Y PERONÉ DCHOS POR CAÍDA EN LA ENTRADA DEL CENTRO DE TRABAJO EL 3/6/07.... LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES: ARTROESQUELÉTICAS POSTRAUMÁTICAS EN TOBILLO DCHO DE CUANTÍA MODERADA-ALTA. ONCOLÓGICAS ACTUALMENTE EN REMISIÓN COMPLETA. CONCLUSIONES: 46 AÑOS CAMARERA DE PISOS.. IMPOTENCIA FUNCIONAL IMPORTANTE EN TOBILLO DERECHO 2ª A FRACTURA POR AT... LIMITACIÓN PARA TAREAS QUE IMPLIQUEN BIPEDESTACIÓN Y DEAMBULACIÓN PROLONGADAS, DEAMBULACIÓN POR SUPERFICIES IRREGULARES, FORZAMIENTOS DE FLEXO-EXTENSIÓN DE TOBILLO". Que en el dictamen propuesta del EVI de fecha 8 de febrero de 2008 consta el siguiente cuadro clínico residual de la actora: IMPOTENCIA FUNCIONAL TOBILLO DCHO 2ª A FRACTURA DISTAL DE TIBIA Y PERONÉ DCHOS POR CAÍDA EN LA ENTRADA DEL CENTRO DE TRABAJO EL 3/6/07. Y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: ARTROESQUELÉTICAS POSTRAUMÁTICAS EN TOBILLO DCHO DE CUANTÍA MODERADA-ALTA. ONCOLÓGICAS ACTUALMENTE EN REMISIÓN COMPLETA. En base a ello considera afecta a la actora de lesiones permanentes no invalidantes, con el bar 101, denominación ART.C.. TIBIOPERONEA ASTRAGALINA: DISMINUCIÓN MOVILIDAD GLOBAL MAS 50%, cuantía 1.7800 euros.En el informe clínico laboral de D. Victorino de fecha 30-11-07 y en el aportado al acto del juicio consta "PROPUESTA PROVISIONAL: LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DEL TOBILLO DERECHO EN UN 50% SEGÚN EL SIGUIENTE B.A. FLEXIÓN PLANTAR 48/50, FLEXIÓN DORSAL -14(+20), PRONACIÓN 12/20, SUPINACIÓN 8/40. BALANCE MUSCULAR: DORSOFLAEXIÓN , 4-, FLEXIÓN PLANTAR, 4-, PRONACIÓN, 4-, SUPINACIÓN , -4"(expediente Administrativo e informe pericial de D. Victorino ).-SÉPTIMO.- Que las alteraciones anatómico-funcionales a nivel del tobillo derecho según el informe de D. Aureliano son: limitación de la flexión plantar activa a 40º, limitación de la flexión dorsal activa a -20º, limitación de la inversión activa a 5º , limitación de la eversión activa a 5º, persistencia de material de osteosíntesis y dolor residual en tobillo afecto con menor tolerancia a la bipedestación prolongada y radio de marcha. Entendiendo que dichas secuelas pueden ser consideradas en grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.(Informe pericial de D. Aureliano ) OCTAVO.- Que el hotel donde la actora realiza sus tareas, tiene 37 habitaciones en una planta baja de un edificio de diversas alturas ocupando el hotel solo la planta baja, por lo que no existen escaleras de ningún tipo. Que la actora realiza tareas de limpieza de zonas comunes, consistentes en limpieza del polvo, barrer y pasar mopa principalmente. Que junto con tres compañeras realiza las tareas de limpieza de habitaciones consistentes en: orden de la habitación, retirada y sustitución de toallas usadas por otras limpias , limpieza de polvo de superficies, limpieza de sanitarios, sustitución de elementos de neceser y pasar escoba y mopa. Los terrenos son regulares y solo se realizan pequeñas flexiones a la hora de hacer la cama y limpieza del inodoro, el resto del tiempo la posición utilizada es erguida.(Informe pericial ratificado por D. Hernan ).".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la representación letrada de la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda del trabajador en reclamación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de camarera de pisos derivada de accidente de trabajo , se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, siendo impugnado de contrario el recurso por la Mutua codemandada. El recurso se estructura en un único motivo, relativo a la denominada censura jurídica, al amparo del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- Así, en relación a este concreto motivo , denuncia la parte recurrente, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, que en la Sentencia impugnada se ha producido infracción por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 136, y 137 de la LGSS . Si bien en la argumentación de su recurso se hace referencia a la declaración de incapacidad permanente total, se infiere del suplico, del acta de juicio y del contenido global del recurso, que lo que solicita es una incapacidad permanente parcial para dicha profesión.

La parte recurrente viene a alegar, en síntesis, que las limitaciones que padece la actora le hacen merecedora de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de camarera de pisos , y ello porque las secuelas que padece, referidas a la impotencia funcional importante en el tobillo Derecho con limitación para tareas que impliquen bipedestación y deambulación prolongadas, con una limitación a la movilidad en más del 50% de dicho tobillo derecho, si bien no anula toda posibilidad de efectuar las fundamentales tareas que le son exigidas en su puesto de trabajo como camarera de pisos , si conllevan disminuciones funcionales anatómicas y fisiológicas que disminuyen su actividad laboral , dado que dicha patología en el tobillo dificulta de forma importante la deambulación y bipedestación, funciones que la actora debe efectuar de forma habitual y continua.

TERCERO.- Conforme establece el art. 137.3 de la Ley General de Seguridad Social, en su vieja redacción, actualmente aplicable por mor de la disposición transitoria quinta bis de la LGSS, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que , sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulten el rendimiento en la profesión habitual con una disminución no inferior al 33%, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25- 6-80 y 7-2-84).

CUARTO.- Primeramente hemos de señalar, especialmente por lo alegado por la parte impugnante , que aunque el recurso pudo especificar más el motivo de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia como alega dicha parte impugnante, se infiere y se expone en el recurso, que lo es por una incorrecta aplicación de la norma y doctrina relativa a la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, siendo ésta la pretensión del recurrente contenida en el suplico además de la que se infiere en el folio 257 del recurso en relación con el acta del juicio donde se delimitó el objeto del proceso a éste grado de incapacidad , por más que pueda hacerse alguna cita errónea a la incapacidad permanente total para la actora (folio 256).

Siguiendo la doctrina indicada en el anterior fundamento jurídico, y tal y como pone de manifiesto la Juzgadora de instancia, en el presente supuesto, ha podido constatarse que los padecimientos que sufre la parte demandante, derivados del accidente de trabajo que le produjo una impotencia funcional importante del tobillo Derecho 2ª fractura distal de tibia y peroné Derechos por caída, presentando como limitaciones artroesqueléticas postraumáticas en tobillo Derecho de cuantía moderada-alta, con limitación para tareas que impliquen bipedestación y deambulación prolongadas, deambulación por superficies irregulares, y forzamientos de flexo-extensión de tobillo Derecho presentando una disminución de movilidad global del mismo de más del 50% , por lo cuál se ha de concluir, razonablemente, que no puede realizar sus principales funciones de camarera de pisos, ya que, es ineludible que aunque no se realicen por terrenos irregulares , sí que exigen bipedestación y deambulación prolongadas, siendo lo cierto que presenta también una disminución de movilidad del tobillo Derecho de más del 50%, por lo que se ha de estimar que resulta afectada su capacidad laboral en al menos el 33%, porcentaje legalmente exigido para la concesión de una incapacidad permanente parcial, que debe serle concedida, previa estimación del recurso interpuesto. Dicha pretensión fue el objeto principal del proceso, tras quedar delimitado en el acto del juicio, a la pretensión de reconocimiento de una incapacidad permanente parcial.

Fallo

Debemos estimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Debora, contra la Sentencia de fecha 21-11-08 dictada por el juzgado de lo Social nº 2 de Castellón que revocamos, y en su lugar, estimamos la demanda formulada por dicha representación contra el INSS, y en consecuencia, declaramos a la actora en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de camarera de pisos con derecho al abono de la indemnización de 24.887,52 euros condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la cantidad indicada.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.