Sentencia Social Nº 3252/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2048/2012 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03252/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0102071

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002048 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000091/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de GIJON

Recurrente/s: Rita , TELEVISION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.A.U.

Abogado/a:MARTA MARIA RODIL DIAZ, JULIA GARCIA ALVAREZ

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s: Rita , TELEVISION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.A.U. , TELETEMAS S.L. , FOGASA , ADMINISTRADOR CONCURSAL Juan Ramón

Abogado/a:MARTA MARIA RODIL DIAZ, JULIA GARCIA ALVAREZ , CRISTINA DIAZ CARRERA ,

Procurador/a: Graduado/a Social:

Sentencia nº 3252/2012

En OVIEDO, a veintiuno de Diciembre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002048/2012, formalizado por la LETRADA MARTA Mª RODIL DIAZ en nombre y representación de Rita y por JULIA GARCIA ALVAREZ, en nombre y representación de la mercantil TELEVISION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS,S.A.U, contra la sentencia número 223/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento sobre DESPIDO 0000091/2012, seguidos a instancia de Rita frente a TELEVISION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.A.U., TELETEMAS S.L., FOGASA, y el ADMINISTRADOR CONCURSAL Juan Ramón , siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Rita presentó demanda contra TELEVISION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS,S.A.U, TELETEMAS, S.L., FOGASA, y el ADMINISTRADOR CONCURSAL Juan Ramón , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 223/2012, de fecha uno de Junio de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.-TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A. -TPA- es una Sociedad Anónima cuyo capital está íntegramente suscrito por el Ente Público de Comunicación del Principado de Asturias. Los trabajadores a su servicio se someten a las disposiciones del Convenio Colectivo de la empresa TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, SA.

2.- La empresa TELETEMAS, S.L. fue constituida mediante escritura pública de 14 de junio de 1993, siendo su objeto social, conforme al art. 2 de sus estatutos:

'A) La producción propia, en participación o por cuenta de terceros, de grabaciones fonográficas y de cualquier modalidad, sonora o audiovisual, inventada o que se invente en el futuro.

B) La contratación, concesión de licencias y autorización para la explotación comercial de grabaciones, tanto fonogramas, como audiovisuales, por cuenta propia y por encargo de otros propietarios de las mismas.

C) La explotación de las producciones propias o representadas de todas clases, a través de red propia de comercialización o distribución, o por medio de terceras personas con solvencia profesional.

D) La contratación de los intérpretes de producciones propias y ajenas con sellos discográficos nacionales o extranjeros, liquidando directamente los royalties de los mismos. Asimismo, la contratación con representantes artísticos o de Agencias, para conseguir el desarrollo de las actuaciones personales o de sus intérpretes, en exclusiva u ocasionalmente.

E) La edición, impresión, publicación, distribución y grabación de toda clase de obras musicales y dramático-musicales, por los procedimientos conocidos, o que puedan crearse en el futuro, y, en consecuencia, la gestión y representación de obras musicales y dramático-musicales, pudiendo autorizar su ejecución, representación, grabación, emisión, radiación, impresión, televisión, reproducción y explotación comercial por cualquier medio conocido o por conocer.

F) Operaciones de 'merchandising', consistentes en la explotación comercial de cualquier tipo de productos o ideas derivados de las actividades anteriores.'

3.- La demandante Dª. Rita , mayor de edad, provisto de DNI nº NUM000 , suscribió con la demandada TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A. -TPA-, dentro del ámbito del Convenio Colectivo de Radiotelevisión del Principado de Asturias, los siguientes contratos de trabajo:

- El 18 de agosto de 2008 un contrato de interinidad, a tiempo completo, para 'Sustituir a la trabajadora María durante disfrute de descanso maternal', con la categoría profesional de Redactora, que se extinguió el 9 de marzo de 2009.

- El 10 de marzo de 2009 un contrato de interinidad, a tiempo completo, para 'Sustituir al trabajador Jaime DURANTE DISFRUTE DE PERMISO PATERNAL Y DIAS DE DESCANSO PTES', con la categoría profesional de Redactora, que se extinguió el 1 de abril de 2009.

- El 2 de abril de 2009 un contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, por 'aumento de la carga de trabajo', con la categoría profesional de Redactora, que se extinguió el 30 de abril de 2009.

- El 1 de mayo de 2009 un contrato de interinidad, a tiempo completo, para 'Sustituir al trabajador María ', con la categoría profesional de Redactora, que se extinguió el 30 de abril de 2010, continuando de alta la trabajadora por 'VACACIONES RETRIBUIDAS Y NODISFRUTADAS' del 1 al 10 de mayo de 2010, percibiendo a continuación la prestación de desempleo del 11 de mayo al 2 de junio de 2010.

4.- Con la mercantil TELETEMAS, S.L. suscribió la actora, a continuación, dentro del ámbito del convenio colectivo Estatal de Producción Audiovisual, los siguientes contratos de trabajo:

- Del 3 de junio al 31 de julio de 2010 un contrato de obra o servicio determinado, a tiempo completo, con la categoría profesional de Redactora, que tenía por objeto 'el servicio de producción de contenidos en materia de sucesos, tribunales y medio ambiente para programas informativos de televisión, radio y periódico digital que la empresa tiene concertado con la Televisión del Principado de Asturias. Nº expte. NUM001 '.

- Desde el 9 de agosto de 20110 hasta fin obra un contrato de obra o servicio determinado, a tiempo completo, con la categoría profesional de Redactora, que tenía por objeto 'el servicio de suministro de contenidos sobre sucesos, tribunales y medio ambiente para programas informativos de televisión, radio y periódico digital que la empresa tiene concertado con la Televisión del Principado de Asturias. Nº Expte.: NUM002 TPA'.

La trabajadora permaneció de alta en la empresa desde el 3 de junio de 2010.

5.- Durante la vigencia de todas las relaciones laborales, al igual que los redactores de TPA, la actora prestó los servicios propios de su categoría, como redactora de noticias, encargada de la locución, redacción, de los directos, edición de vídeo (selección y montaje de imágenes) y correspondiente ingesta, cubriendo las noticias de los programas informativos que TPA le encomendaba, acudiendo a los eventos acreditada como personal de TPA, sin coordinación ni recibir al respecto orden alguna de TELETEMAS, que es quien abona los salarios. Para el desarrollo de sus funciones utiliza material de trabajo, incluidos accesorios, equipo y programa informático (DALET), y disponiendo de línea telefónica y cuenta de correo electrónico, propiedad de TPA. Asimismo, a la hora de tomar vacaciones, la actora tenía que coordinarse con el personal de TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A.

6.- El centro de trabajo de la actora estaba en el antiguo Convento de las Clarisas, donde se encuentran las dependencias principales de TPA, siendo trasladada a partir de junio de 2010 al Parque Científico y Tecnológico de Gijón, edificio adscrito al Ente Público de Comunicación del Principado de Asturias, que TPA tiene arrendado a TELETEMAS.

7.- Que el salario diario bruto correspondiente a la categoría de la actora asciende, dentro del ámbito del Convenio Colectivo Estatal de Producción Audiovisual, a 71,22 euros y dentro del ámbito del convenio colectivo de Radiotelevisión del Principado de Asturias, a 70,24 euros.

8.- TPA, S.A., contrató a la mercantil TELETEMAS S.L., la prestación de los siguientes servicios:

-Servicios Auxiliar de antena: Expediente de la TPA 96/09. Contrato de 1 de enero de 2010, con una duración de 1 año con posibilidad de prórroga de años, conforme a un pliego de prescripciones técnicas de fecha de 16 de noviembre de 2009. Este contrato fue objeto de dos modificaciones y una prórroga, finalizando el 31 de diciembre de 2011.

-Servicios Auxiliares de producción: Expediente de la TPA NUM003 . Contrato de 9 de agosto de 2009, modificado el 8 de enero de 2010 y que fue objeto de dos prórrogas hasta el 31 de diciembre de 2011.

-Servicio de suministro de contenidos sobre sucesos, tribunales y medio ambiente.

-Producción del programa 'Amanecer': Expediente de la TPA 27/11. Contrato de 30 de diciembre de 2010.

El 23 de diciembre de 2011 TPA, S.A., recibe comunicación de TELETEMAS S.L., de rescindir los contratos que vinculaban a ambas mercantiles, con efectos el 31 de diciembre de 2011, dado que la contratista no puede mantener su actividad, entre otras cosas debido a impagos de la TPA, S.A., desde el mes de julio de 2011, habiendo entrado en situación preconcursal el 28 de octubre de 2011. TPA propuso a TELETEMAS, mediante comunicación de 23 de diciembre de 2011, la prórroga del contrato de prestación de servicios auxiliares de producción -Expte. NUM003 TPA- durante el mes de enero de 2012, lo que no fue aceptado por TELETEMAS.

9.- La mercantil TELETEMAS, S.L. fue declarada en situación de concurso voluntario por Auto de 12 de diciembre de 2011 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Oviedo, con sede en Gijón , en los autos 318/11, siendo nombrado administrador concursal D. Juan Ramón ; y autorizada la extinción colectiva de la totalidad de los contratos de trabajo mediante Auto de 30 de marzo de 2012 , aclarado por Auto de 3 de abril de 2012 .

10.- La actora formuló papeleta de conciliación el 2 de diciembre de 2011 alegando haber sido objeto de cesión ilegal por parte de TELETEMAS a TPA, celebrándose el acto el 16 de diciembre de 2011 que finalizó sin avenencia, interponiendo en esa misma fecha demanda por cesión ilegal que dio origen a los autos 943/11 del Juzgado de lo social nº 3 de Gijón.

11.- El 5 de diciembre de 2011 la trabajadora presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo alegando haber sido objeto de cesión ilegal por parte de TELETEMAS a TPA, que amplió el 13 de diciembre de 2011 por impongo de salarios de septiembre, octubre y noviembre de 2011.

12.- Se dio traslado a la demandante de un escrito de la empresa TELETEMAS a ella dirigido, fechado el 30 de diciembre de 2011, por el cual se le comunicaba la extinción de su relación laboral con efectos al día 31 del mismo mes, con el siguiente tenor literal:

' Rita

NIF: NUM000

Gijón, a 30 de diciembre de 2011

Muy Srª Nuestra:

Mediante el presente escrito, y tal como se le adelantó el pasado 12/12/11 mediante carta de preaviso de finalización de contrato, procedemos a cursar su baja en Teletemas,S.L.U. con fecha 31/12/11.

En consecuencia se ha calculado la correspondiente liquidación a esa fecha, la cual no podrá hacerse efectiva por los ya conocidos y comunicados problemas de tesorería de la empresa, la cual se encuentra en concurso de acreedores.

El importe de dicha liquidación ascendería a la cantidad de 1.794.19€ netos, importe en el que están incluidos todos los conceptos de salario correspondiente al mes de diciembre, liquidación eventual y demás devengos.

Lo que se comunica a los efectos oportunos.'

13.- A partir del 3 de enero de 2012 TPA no permitió el acceso a sus instalaciones del personal de TELETEMAS.

14.- El Convenio Colectivo Estatal de Producción Audiovisual, dispone en su art. 35-Subrogación de Trabajadores/as, apartado I lo siguiente:

'Personal sujeto a subrogación.- Al objeto de garantizar y contribuir al principio de estabilidad en el empleo, la subrogación del personal de las empresas que se sustituyan mediante cualquiera de las modalidades de contratación de servicios que se realicen a través de concurso público u oferta pública de contratación, excluyendo expresamente contrataciones de la producción de cualquier clase de obra audiovisual específica, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional de este Convenio Colectivo, se llevará a cabo en los términos indicados en el presente artículo.

En cualquier caso la relación laboral entre la empresa saliente y los/as trabajadores/as sólo se extingue en el momento en que se produzca de derecho la subrogación del/de la trabajador/a a la nueva adjudicataria.

La subrogación afectará a la totalidad de las fases y actividades de la producción audiovisual, que no sean considerados como puestos de confianza o que impliquen la predeterminación de una línea editorial o de producción específica para la compañía entrante. En caso de duda en cuanto a los puestos que sean considerados susceptibles de subrogación, decidirá la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo.

Se producirá la mencionada subrogación de personal, siempre que se den alguno de los siguientes supuestos:

a) Trabajadores en activo que realicen su trabajo en la contrata con una antigüedad mínima de los cuatro últimos meses anteriores a la finalización efectiva del servicio, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo, con independencia de que, con anterioridad al citado período de cuatro meses, hubieran trabajado en otra contrata.

b) Trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo que, en el momento de la finalización efectiva de la contrata, tengan una antigüedad mínima de cuatro meses en la misma y/o aquellos que se encuentren en situación de IT, excedencia, vacaciones, permisos, maternidad, paternidad, suspensión legal del contrato o situaciones análogas, siempre que se cumpla el requisito ya mencionado de antigüedad mínima.

c) Trabajadores con contrato de interinidad que sustituyan a alguno de los trabajadores mencionados en el apartado b), con independencia de su antigüedad y mientras dure su contrato.

d) Trabajadores de nuevo ingreso que por exigencia del organizador del concurso o subrogante se hayan incorporado a la contrata como consecuencia de una ampliación de plantilla en los cuatro meses anteriores a la finalización de aquélla.

e) Trabajadores que ostenten cargos de representación, sea unitaria o sindical: Dado que los representantes de los trabajadores y los delegados sindicales pueden ser de empresa y de centro de trabajo, en caso de subrogación de contratas, la subrogación de la nueva empresa respecto de estos trabajadores se realizará teniendo en cuenta lo siguiente:

f) Representantes de los trabajadores, sean de carácter unitario o sindical, que hubieran sido elegidos con motivo de un proceso electoral que afectó al centro de trabajo o designados por la organización sindical a la que representan y se mantuviesen los mínimos legales para el mantenimiento de la figura de Delegado sindical, y sean objeto de subrogación conservarán su condición y cargo y los mismos derechos y garantías que tuvieran reconocidos en la empresa concesionaria saliente hasta el final de su mandato.

g) Los Delegados sindicales, que trabajen en el Centro de Trabajo afectado por la subrogación, cuando sean necesariamente incorporados a la plantilla del nuevo adjudicatario y en el mismo no se dieran los mínimos legales para el mantenimiento de esta figura de representación sindical, serán subrogados manteniendo las garantías establecidas en el artículo 68 apartados a ) y c) del Estatuto de los Trabajadores por un período mínimo de un año.

h) Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en materia de representación sindical y de las decisiones que sobre esta materia determinen los Sindicatos con representación en la empresa, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Libertad Sindical.'

15.- La demandante no ostenta la condición de Delegado Sindical ni miembro del Comité de Empresa.

16.- Por la parte actora se interpuso Acto de Conciliación contra las empresas codemandadas, compareciendo al mismo ambas mercantiles, no alcanzándose un acuerdo entre las partes, por lo que finalizó Sin Avenencia, e Intentado sin Efecto con el Administrador Concursal de TELETEMAS.

17.- En el acto del juicio renunció la actora a su pretensión de indemnización de daños morales.

18.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la acción subsidiaria deducida en la demanda presentada por Dª. Rita contra las empresas TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A. y TELETEMAS, S.L., de la que es Administrador Concursal D. Juan Ramón , sobre acción de despido, debo declarar y declaro celebrados en Fraude de Ley los sucesivos contratos de duración determinada suscritos entre las partes, calificando la relación laboral como Ordinaria de duración Indeterminada, así como la existencia de una cesión ilegal de mano de obra en lo que a la actora se refiere, con el derecho de ésta a integrarse como personal de carácter indefinido en la plantilla de la empresa por la que ha optado, TELEVISION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS,S.A., con la categoría profesional de Redactora y en el mismo puesto de trabajo que viene desempeñando o en otro equivalente, declarándose igualmente IMPROCEDENTE el despido del que fue objeto la actora el 31 de diciembre de 2011, condenando a TELEVISION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A., a que readmita a la trabajadora en el mismo puesto de trabajo y en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido, o alternativamente y a su elección, a que la indemnice con la cantidad total de 10.799,40€, con abono en ambos casos de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente sentencia, a razón de 70,24€/día, con la responsabilidad conjunta y solidaria de TELETEMAS,S.L. respecto de las consecuencias económicas de la decisión que se adopte, sin perjuicio de las deducciones procedentes como consecuencia del percibo de prestaciones o la reanudación de la actividad laboral por parte de la actora, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente, entendiéndose caso de no ejercitarla que la opción es a favor de la readmisión. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad del FONDO DE GARANTIA SALARIA -FOGASA-, con los presupuestos y dentro de los límites establecidos en la Ley.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Rita y por TELEVISION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A.U. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de agosto de 2012.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de setiembre de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de despido formulada por la actora, y tras declarar que ha sido objeto la trabajadora demandante de cesión ilegal de mano de obra y reconocer el derecho de la misma a integrarse en la plantilla de la Televisión del Principado de Asturias, S.A (TPA), declara improcedente el despido de que fue objeto la trabajadora el 31 de diciembre de 2011 condenando a la empresa TPA a readmitirla en el mismo puesto o alternativamente a su elección, a indemnizarla en la cantidad de 10.799,40 euros, con abono en ambos casos de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia a razón de 70,24 euros día, con la responsabilidad conjunta y solidaria de la empresa Teletemas, S.L. respecto de las consecuencias económicas de la decisión que se adopte.

Frente a dicha sentencia se alzan en suplicación tanto la representación letrada de la empresa Televisión del Principado de Asturias, como la de la trabajadora demandante.

La representación letrada de la TPA interpone el recurso a fin de que sea desestimada la demanda respecto de dicha mercantil por inexistencia de cesión ilegal, y subsidiariamente, de confirmarse la existencia de cesión ilegal y ser calificado el despido como improcedente, se revoque la condena solidaria a las empresas codemandadas al abono de los salarios de tramitación, por no proceder el abono de los mismos. Se articula en el recurso por dicha parte interpuesto dos motivo suplicación respectivamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Por su parte la representación letrada de la trabajadora demandante interpone el recurso con la pretensión de que el despido de que fue objeto la misma sea calificado como nulo con las consecuencias propias de dicho pronunciamiento, articulando en el mismo dos motivos de suplicación, encaminado uno a la revisión de hechos probados y destinado el otro al examen del derecho aplicado, habiendo sido impugnado este recurso de contrario por la representación letrada de la Televisión del Principado de Asturias.

Dado que por ambas partes recurrentes se solicita la revisión de hechos probados procede analizar en primer lugar tales motivos de suplicación de uno y otro recurso, para que de esta forma quede plenamente configurado el relato fáctico de la sentencia de instancia previamente al estudio de los motivos de censura jurídica destinados al examen del derecho aplicado.

SEGUNDO: Por la recurrente TPA se formula con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social un motivo para la revisión de los hechos probados, en el cual se contienen diversas pretensiones, que son las siguientes:

a- la revisión del hecho probado primero de la sentencia de instancia para que a su contenido se adicione un nuevo párrafo con el siguiente texto que propone:

'La TPA fue constituida en virtud de escritura pública nº 2.137/2005 de fecha 26 de julio, ante el notario de Oviedo D. José María Moutas Cimadevilla'.

En apoyo de esta pretensión invoca la recurrente la documental obrante a los folios 221 y siguientes de los autos, manifestando que tal adición resulta fundamental para poner de manifiesto que la existencia de la TPA es muy posterior a la de la mercantil Teletemas, S.L.

b- la modificación del hecho probado sexto de la sentencia de instancia para que se adicione al final del mismo el siguiente párrafo que propone:

'Por parte de TELETEMAS se ejercitan facultades empresariales respecto del trabajador, tales como gestión del modelo 145 de IRPF, protección de datos, certificados de aptitud, cumplimiento de obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, gestión de días de huelga, abono de salarios y cotizaciones'.

Sustenta esta revisión haciendo referencia a la documental nº 11, 12, 14 y 15 aportada por Teletemas SL al acto del juicio y obrante a los folios 582 a 589 y 605 a 643 de los autos, señalando que tal revisión resulta fundamental al objeto de poner de manifiesto que Teletemas ejercía facultades empresariales sobre sus trabajadores.

c- por último la revisión del hecho probado noveno de la sentencia de instancia para el que propone el siguiente texto alternativo que lo sustituya:

'El 13 de octubre de 2011 Teletemas S.L. comunica al Juzgado de lo mercantil que se encuentra en situación de insolvencia y que inicia negociaciones de refinanciación u obtención de adhesiones.

El 12 de diciembre de 2011 el Juzgado de lo mercantil declara a Teletemas en concurso.

En el procedimiento concursal, el 9 de diciembre de 2011 se promovía expediente de extinción colectiva de los contratos de trabajo, acordándose por auto del Juzgado de lo mercantil nº 3 de Gijón de 30 de marzo de 2012 , aclarado por otro de 3 de abril de 2012 , la extinción de los 18 contratos de trabajo por tiempo indefinido que Teletemas tenía vigentes, al haberse extinguido a 31 de diciembre de 2011 los 13 contratos por obra o servicio determinado vinculados a la contrata de la TPA'.

Esta modificación la apoya la empresa recurrente en la documental de los folios 504 a 522 de los autos, señalando que resulta ser fundamental tal modificación al objeto de poner de manifiesto que la decisión extintiva del contrato de trabajo de la actora tenía su razón de ser en la situación económica de la empresa Teletemas en situación de insolvencia ya el 12 de diciembre de 2011, lo que motivó la declaración concursal de la misma y el posterior expediente de regulación de empleo.

Por la representación letrada de la trabajadora en el motivo formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la revisión del decimosegundo hecho declarado probado en la sentencia de instancia, para que a su contenido se adicione el siguiente texto que propone:

'El 3 de enero de 2012 trabajadores contratados por Teletemas, S.L. se presentaron en los dos centros de trabajo, el sito en el antiguo Convento de las Clarisas y el situado en el Parque Científico Tecnológico, para prestar servicios. El personal de seguridad de TPA les impidió el acceso.

En la actualidad, TPA cuenta con los servicios profesionales de trabajadores contratados a través de terceras empresas, que realizan las tareas que la demandada había atendido hasta el mes de diciembre de 2011, alguna incluso previamente contratada por Teletemas, S.L., que se había aquietado al discurrir de la relación laboral con ésta en el trabajo para TPA'.

Tal revisión la apoya la recurrente invocando al escrito de alegaciones presentado por Teletemas ante el Juzgado de lo Mercantil del folio 191 de los autos, a una providencia del Juzgado de lo Mercantil señalándose el folio 183, y a una sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón de 24 de abril de 2012 de los folios 201 a 215 de los autos.

En relación con tales intentos revisores formulados resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 LRJS -. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso...' ( Sentencia de 14-7-95 ), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95 ), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01 ); 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales consideraciones expuestas ninguna de las revisiones postuladas por la empresa recurrente resultan atendible por las siguientes consideraciones: la del ordinal primero porque tal modificación carece de relevancia alguna en orden a una posible modificación del fallo y por ello a nada práctico conduciría la incorporación del dato pretendido al relato fáctico de la sentencia; la del hecho probado sexto por cuanto que por la recurrente se incumple la obligación que tiene de determinar, con exactitud y precisión, el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, no resultando admisible en ningún caso la remisión genérica a un bloque documental, debiendo de indicarse además que con la modificación postulada no se pretende introducir por la empresa meros datos fácticos sino lo que resulta ser un juicio de valor sobre que por parte de Teletemas se ejercitan facultades empresariales respecto al trabajador; por ultimo la del ordinal noveno porque tampoco produce efecto práctico alguno la modificación interesada ya que consta incorporado al relato fáctico, la entrada en situación preconcursal en octubre de 2011 por parte de Teletemas, así como que dicha entidad fue declarada en situación de concurso voluntario por auto del Juzgado de lo Mercantil de 12 de diciembre de 2011 y que por auto del Juzgado de 30 de abril de 2012 , aclarado por el de 3 de abril de 2012 , se acordó la extinción colectiva de la totalidad de los contratos de trabajo.

Por su parte tampoco la revisión pretendida por la trabajadora recurrente puede tener favorable acogida toda vez que, por un lado ya consta en el relato fáctico de la sentencia de instancia que a partir del 3 de enero de 2012 la TPA no permitió el acceso a sus instalaciones del personal de Teletemas, y por otro lado resulta ser que ni del escrito de alegaciones presentado por Teletemas, ni mucho menos de la providencia invocada por la trabajadora recurrente (cuyo contenido se desconoce ya que no se corresponde la misma con ninguno de los folios reseñados en el motivo), resulta el dato que se pretende incorporar de que la TPA cuenta en la actualidad con los servicios profesionales de trabajadores contratados a través de terceras empresas que realizan las tareas que la demandada había atendido hasta el mes de diciembre de 2011, alguna incluso previamente contratada por Teletemas, careciendo de toda eficacia revisora en tal sentido pretendida, la sentencia invocada por la recurrente en su motivo toda vez que ni tan siquiera consta la firmeza de la misma.

TERCERO: En el motivo del recurso formulado por la representación letrada de la TPA y dedicado al examen del derecho aplicado, por el cauce procedimental del artículo 193 c) LJS, se denuncia en primer lugar la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que lo interpreta, y consecuentemente del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores relativo a la subcontratación de obras y servicios, haciendo referencia en el motivo a una sentencia del TSJ de las Islas Canarias de 28 de mayo de 2010 y a la del TSJ de Madrid de 5 de octubre de 2001 , si bien las mismas no pueden sustentar el recurso de suplicación al no constituir jurisprudencia ya que por tal ha de entenderse únicamente la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo ( artículo 1.6 del Código Civil ).

Se sostiene por la representación de la empresa recurrente que de la relación de hechos probados contenidos en la sentencia recurrida no se desprende la existencia de una cesión ilegal de la demandante, ya que con tales hechos ha quedado acreditado que la empresa contratista Teletemas dispone de infraestructura y organización propia y estable, siendo de hecho anterior en su existencia a la TPA, que es una empresa que cuenta con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, que dicha empresa tiene un objeto claro y definido en sus propios estatutos sociales y en los contratos celebrados con la TPA. Se manifiesta que la actividad de Teletemas no se limita a la mera puesta a disposición de la actora a la TPA, sino que Teletemas le abona salarios, cotiza por ella a la Seguridad Social y coordina sus actividades laborales con los otros trabajadores, organizando las vacaciones y las ausencias; que además, la actora no solamente prestaba sus servicios en las instalaciones de la TPA, sino que también hacía lo propio en los locales de Teletemas ubicadas en el Parque Tecnológico, sujetándose a las instrucciones de la TPA en aquellos aspectos absolutamente necesarios como corresponden a todo contratista principal y que es quien ha de responder del buen desempeño de un servicio ante los clientes, habiendo efectuado la TPA una actividad de tutela o control de las actividades de los trabajadores de Teletemas, lo cual resulta lógico, dado su carácter de contratista principal, sin que haya quedado desdibujada la existencia de una contrata mercantil celebrada al amparo del artículo 42 del ET por el hecho de que la actividad de la demandante se encuadre dentro del normal proceso productivo de la TPA, ya que su actividad tiene sustantividad y autonomía, en concreto actividades auxiliares de antena, todas ellas subcontratadas por la TPA.

Es cierto que en la delimitación inicial entre contrata o subcontrata de obras o servicios y cesión ilegal de personal el Tribunal Central de Trabajo, en sentencia de 3 de noviembre de 1988 , sistematizó en criterios subjetivos (en atención a la apariencia o realidad del empresario cedente) y de carácter formal (forma de contratación) las diferencias entre ambas figuras. Así en numerosas sentencias la jurisprudencia vino considerando que existía cesión ilegal, y no contrata de obras o servicios, cuando la empresa cedente es una empresa aparente, no válidamente constituida, sin organización, estructura ni patrimonio propios, que no asume el riesgo empresarial y cuyo objeto exclusivo es proporcionar mano de obra a otras empresas (SSTCT de 29 de octubre de 1986, 13 y 24 de febrero, 19 de mayo, 10 de noviembre y 15 de diciembre de 1987, 15 de noviembre de 1988, entre otras). Es decir, se entendía que si el empresario contratista era un empresario aparente estábamos ante una cesión ilegal.

Sin embargo, a partir de la STS de 16 de febrero de 1989 ya se afirma que 'la cesión puede tener lugar, aún tratándose de dos empresas reales, si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra empresa y bajo las ordenes de esta y mucho más si trabaja, en realidad, exclusivamente para esta'; pues la ejecución de los servicios acordada al no ponerse en juego la organización empresarial de la contrata queda convertida en una cesión ilegal; es decir, se admite que puede existir cesión ilegal de trabajadores entre empresas reales, de modo que no es suficiente con contar con medios materiales propios para poder responder de las obligaciones contraídas, sino que además hay que utilizar dichos medios, gestionándolos a propio riesgo y dirigiendo la actividad, esto es, poniendo en juego sus facultades organizativas, sin que el hecho de que haya un trabajador encargado de dirigir a los trabajadores cedidos sea por si solo base bastante para entender que existe una organización de la empresa.

Esta doctrina aparece actualmente recogida en el art.43.2 del ET , en la redacción dada por la Ley 43/2006 de 29 diciembre, al establecer una prohibición para cualquier empresario, aparente o válidamente constituido, de ceder personal a otra empresa excepto para las empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas, determinando que 'se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

Como recuerda la STS de 4 de Julio del 2012 (rec. 967/2011 ) con cita de la sentencia de la propia Sala de 27 de enero de 2011 (rec.1784/2010 ): 'Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos -esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente'.

En el presente supuesto, las condiciones jurídicamente relevantes en que desarrollaba su trabajo la actora son las siguientes. En primer lugar, en cuanto a los medios materiales, para el desarrollo de su trabajo utiliza material de trabajo, incluidos accesorios, equipo y programa informático (DALET) de la TPA, dispone de línea telefónica y cuenta de correo electrónico, que le eran facilitados por la TPA. En segundo lugar, en cuanto al ejercicio del poder de dirección y la inserción en una u otra organización empresarial, el hecho probado quinto dice que: ' durante la vigencia de todas las relaciones laborales, al igual que los redactores de la TPA, la actora prestó los servicios propios de su categoría, como redactora de noticias, encargada de la locución, redacción, de los directos, edición de video (selección y montaje de imágenes) y correspondiente ingesta, cubriendo las noticias de los programas informativos que TPA le encomendaba, acudiendo a los eventos acreditada como personal de la TPA sin coordinación ni recibir orden alguna al respecto de TELETEMAS', añadiéndose en el fundamento jurídico quinto, con un indudable valor de hecho probado, que la trabajadora 'permaneció destinada o vinculada a la cesionaria, prestando servicios en centros de trabajo que constituyen edificios adscritos al Ente Público de Comunicación del Principado de Asturias, a las ordenes y bajo la coordinación del personal de la TPA'. Es decir, que quien está inmediatamente por encima de la actora y organiza, encarga y controla los servicios que ha de realizar diariamente, genéricos o específicos, no son sino los técnicos y directivos de la TPA. En tercer lugar, esas actividades diarias en nada se diferencian de las que llevan a cabo trabajadores pertenecientes al Ente Público pues como se indica en el fundamento de derecho cuarto 'su puesto o cometido no aparece separado de los puestos ocupados por el personal propio de la TPA, y ello como consecuencia de que la empresa principal hace que vayan quedando vacantes, optando por contratar su ejecución con terceros, en lugar de contratar personal propio para cubrirlos... incardinando el personal de la contrata dentro del ámbito de organización de su propia plantilla' o bien 'la actividad de la trabajadora la controla directamente la empresa cesionaria, en tanto es ésta la que establece el cuándo y el cómo realizar la obra objeto del contrato de trabajo en cuestión, por cuanto el puesto de trabajo que cubre se integra dentro de una cadena productiva y no es posible separar unos de otros' (FJ. tercero), de suerte que incluso para disfrutar de su permisos y vacaciones la actora 'debía de coordinarse con el personal de la TPA' (ordinal quinto). Esta coincidencia entre las actividades del personal de la TPA y el contratado por TELETEMAS, deriva del propio planteamiento que hacía la TPA para justificar la encomienda de gestión a terceros y es perfectamente coherente con los encargos concretos a los que alude el ordinal octavo de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, inmodificado en suplicación, con remisión a los pliegos de prescripciones técnicas particulares que obran en autos.

Todos estos elementos son, a juicio de esta Sala, determinantes de la existencia de una cesión ilegal por parte de Teletemas a la TPA, sin que a ello sean óbice suficiente otros datos que aparecen en el caso, como que pueda ser Teletemas quien abone los salarios y quien cotice a la Seguridad Social por la actora, pues, como indica la STS de 27 de enero de 2011 citada, 'éstas son las típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente el prestamista de mano de obra'.

En consecuencia, resulta ajustada a derecho la declaración de la existencia de cesión ilegal de la trabajadora demandante y su integración en la plantilla de la empresa recurrente, con la categoría de redactora, por ser esta la opción ejercitada por la trabajadora en su demanda.

CUARTO: También dentro del motivo de censura jurídica por la representación letrada de la recurrente Televisión del Principado de Asturias, y para el caso de que se confirmase la existencia de cesión ilegal, se denuncia la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores donde se regulan los efectos del despido improcedente y donde no se contempla el abono de salarios de tramitación para el caso de que la empresa condenada opte por el abono de la indemnización como ha ocurrido en el presente caso.

Se alega que de conformidad con la redacción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores dada por el Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, la institución de los salarios de tramitación no es un derecho consolidado y agotado y por lo tanto irrenunciable en el momento de la extinción, sino que constituye una expectativa de derecho, solo consolidable en el momento de que exista una sentencia firme, y por lo tanto pendiente que lo consolide la sentencia que declare el despido y sus efectos. Sostiene que en el presente caso no existen salarios de tramitación desde la extinción de la relación laboral por cuanto el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, ha eliminado esta figura sin que exista una disposición transitoria que establezca la irretroactividad de la misma sobre una institución que solo conlleva una expectativa de derecho, debiendo ser la sentencia que resuelve el procedimiento la que se pronuncie sobre la consolidación y consagración de tal derecho aplicando la normativa vigente al momento de dictarse.

Pero tal motivo no puede prosperar ya que el despido de la actora se produjo con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 3/2012, y a falta de una disposición transitoria sobre los salarios de tramitación, esta Sala en su sentencia de 29 de junio de 2012 (recurso 447/12 ) se ha pronunciado en el sentido de compartir el criterio de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de febrero de 2012 en la que se declaraba que '...'.... si la nueva Ley nada dice al efecto, se ha de considerar el principio general de irretroactividad de las normas jurídicas que prevé el artículo 2, punto 3 del Código Civil . Tal precepto incluido en su Título Preliminar, relativo a las normas jurídicas, su aplicación y eficacia, Título que comúnmente se asume que incide en todo nuestro ordenamiento jurídico, regulándose en el mismo tal derecho transitorio, el sistema de fuentes, las reglas que han de regir la interpretación de las normas, la analogía, la equidad, el fraude de ley, el principio 'non liquet', etc.

Además, tal criterio es el que se amolda al principio de irretroactividad de las normas sancionadoras no favorables y de las restrictivas de derechos individuales que garantiza el artículo 9, punto 3 del Constitución de 27 de diciembre de 1978. Estaríamos en este segundo caso, pues si, la normativa precedente declaraba un derecho individual (el cobro de los salarios de tramitación en estos casos), la nueva Ley suprime este derecho en estos casos. Ello se compadece mejor con el principio dogmático 'tempus regit actum' y por ello, con la disposición transitoria segunda del Código Civil , norma a la que con frecuencia se suele acudir también en casos como el presente y que fija que los actos y contratos se regirán conforme la normativa del tiempo en que se celebraron (la legislación anterior en este caso).....'.

En consecuencia con lo expuesto y toda vez que en el presente supuesto el despido de la actora fue anterior a la entrada en vigor del Real Decreto Ley, la misma tiene derecho a percibir los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia como así se estableció en la sentencia de instancia, lo que determina la desestimación del motivo y en definitiva del recurso de suplicación interpuesto por la Televisión del Principado de Asturias.

QUINTO: Por otra parte en el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora demandante en sede de censura jurídica también es formulado un motivo en el se denuncia por su representación letrada la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los artículos 55.5 y 6 , 53.4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española y artículo 108.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Se alega por la representación letrada recurrente que desde más de hace un año existen sentencias sobre cesión ilegal de trabajadores entre diversas productoras de TPA y ésta, que en el mes de octubre de 2011 se hace pública la intención de diferentes trabajadores, entre ellos la actora, de ejercer acciones contra la situación ilegal en la que se encontraban prestando servicios, que en noviembre de 2011 la actora presentó papeleta de conciliación y que Teletemas en cuanto tiene constancia del número e identificación de los trabajadores que habían ejercido acciones por cesión ilegal, solicita en diciembre de 2011 la extinción de los contratos indefinidos en el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón, y comunica fin de contrato a los trabajadores que mantenían vínculo temporal, que Teletemas rechazó, sin ninguna consecuencia para ella, la prórroga de servicio que le fue solicitada por la TPA cuando dicha prórroga le era obligatoria y si había sido solicitada era porque TPA tenía necesidad de cobertura de los puestos que el actor y el resto de personal estaban ocupando, lo que a su juicio evidencia una connivencia entre ambas empresas, considerando en definitiva la extinción del contrato una represalia por haber ejercitado aquella acción judicial. Igualmente alega, caso de estimarse la cesión ilegal con efectos al menos desde la fecha de interposición de la papeleta de conciliación, donde ya se manifestaba el derecho de opción del actor en orden a su integración en la plantilla de la TPA, que el actor pasaría a estar integrado en la plantilla de la TPA y, en consecuencia, todas las decisiones adoptadas por Teletemas, entre ellas el acto de despido, deberán de reputarse nulas por ser TPA el verdadero empleador.

La garantía de indemnidad acuñada por la doctrina constitucional es un derecho que forma parte del contenido del derecho a 'la tutela judicial efectiva' reconocido en el Art. 24 CE y que proporciona, al que ejercita el derecho, la protección adecuada frente a los eventuales actos de represalia que puedan tener causa en su ejercicio. Aunque en principio tal garantía se predica de cualquier persona -esto es, de aquella que protagoniza el ejercicio de la acción judicial o los actos preparatorios al proceso, en todo tipo de relaciones públicas o privadas- lo cierto es la casi de la totalidad de los pronunciamientos del TC se enmarcan dentro del ámbito de las relaciones laborales y afectan a la persona del trabajador, y es que la distinta posición ocupada por las partes en el seno la relación laboral, teniendo atribuida una de ellas -el empresario- las facultades de dirección, organización y sanción, propicia que sea este marco laboral el más propenso a que se produzcan actuaciones de represalia, bajo el cobijo aparente de aquellos poderes.

Como recuerda la STC 14/1993, de 18 de enero , que fue la primera en utilizar el término de 'garantía de indemnidad', la celebración del contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación al trabajador de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, de suerte que, cuando se produce violación de algún derecho fundamental -como el aquí invocado de la tutela judicial efectiva ( art.24.1 CE )- no basta la simple declaración de improcedencia, pues las consecuencias legales que de ello se derivan no amparan el derecho fundamental vulnerado, sino que para ello es preciso declarar el despido radicalmente nulo que conlleva la readmisión inmediata del trabajador, con exclusión de la indemnización sustitutoria. El art.24.1 CE reconoce el derecho de los titulares de derechos e intereses legítimos de acudir a los órganos jurisdiccionales y a obtener una decisión fundada en Derecho, esto es, a 'una prestación que corresponde (proporcionar) al órgano jurisdiccional, de acuerdo con la naturaleza del proceso y la ordenación legal del mismo' ( SSTC 165/1988 y 151/1990 ). Pero dicho derecho no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad. Esto significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos'.

Ahora bien con ocasión de la alegación de la vulneración de la garantía de indemnidad también ha tenido oportunidad el propio TC de recordar que en los denominados 'despidos pluricausales', esto es, aquellos en los que confluyen de una parte una causa o fondo discriminatorio y, de otra, eventuales motivos concomitantes de justificación del despido es válido para excluir que el mismo sea contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de la calificación que merezca -procedente o improcedente- permita excluir cualquier propósito discriminatorio.

Advierte en tal sentido la STC138/2006, de 8 de mayo , que 'la finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC114/1989, de 22 de junio , FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3 , y 136/1996, de 23 de julio , FJ 6, por ejemplo)'.

Pues bien en el supuesto de autos es un hecho que el 31 de diciembre se produjo la finalización de la contrata que amparaba la prestación de servicios de la actora, y aunque la misma encubría un fenómeno interpositorio empresarial, ello no puede conducir a otra solución más que a la declaración de improcedencia del despido, pues de lo que no cabe duda es que concurría la situación de insolvencia empresarial alegada en la impugnación del recurso, debida a los impagos reiterados de la TPA; así puede leerse en el Auto del Juzgado de lo mercantil núm.3 de Gijón de 30 de marzo de 2012 cuando señala (FJ segundo): 'en el caso de autos de la propia relación de hechos probados se constata la difícil situación económica que atraviesa la entidad, con problemas de tesorería, dificultades de financiación y ausencia de perspectivas reales de obtener nuevos contratos que permitan la continuidad de la actividad, lo que basta para tener por acreditada la necesidad objetiva de extinguir la totalidad de los contratos de trabajo en que resulta empleadora la concursada', para añadir más adelante '...en el caso que nos ocupa, con independencia de las acciones de responsabilidad que se pudieran plantear en un futuro frente a terceras sociedades, es un hecho indiscutido que la sociedad en concurso presenta una gravísima situación de liquidez generada por una circunstancia que le es de todo ajena: impago de al principal y única proveedora de servicios como es la TPA'; y tal situación es anterior al ejercicio de las acciones de cesión ilegal de la actora puesto que, como se indica en el ordinal octavo Teletemas en el mes de octubre había entrado en situación preconcursal, estando declarado en otras sentencias de esta misma Sala (recursos 2047/12 y 2267/12), que fue el 13 de octubre de 2011 cuando la codemandada Teletemas presentó solicitud de concurso voluntario, comunicando al Juzgado de lo mercantil que se encontraba en situación de insolvencia, no siendo hasta casi dos meses después, el 2 de diciembre, cuando la actora ejercita la acción dirigida a denunciar la cesión ilegal; es decir, no es la empresa la que reacciona con una medida de represalia frente al legitimo ejercicio de un derecho por parte de la trabajadora, sino que es en medio de la situación de crisis ya desatada cuando la actora y sus compañeros van a reaccionar mediante el ejercicio de las acciones de cesión ilegal y despido.

A la luz de todo ello, habrá que concluir que el despido de la trabajadora se produce, no por una supuesta connivencia entre las empresas TPA y Teletemas para impedir el ejercicio de la acción de cesión ilegal por la trabajadora o sus compañeros, sino por la grave situación económica financiera que atravesaba la contrata, situación que incluso, como se indica en el ordinal octavo, ya se había puesto de manifiesto en el mes de octubre de 2011, cuando Teletemas comunica el Juzgado de lo mercantil que se encuentra en situación de insolvencia y que va a iniciar negociaciones de cara a su financiación, esto es, antes de que la actora hubiera emprendido el ejercicio de la acción de cesión ante los tribunales o formulado su denuncia ante la Inspección de Trabajo.

En definitiva, la declaración de insolvencia de la codemandada por el Juzgado de lo mercantil no se produce en virtud de un previo acuerdo o inteligencia con la TPA para deshacerse de la plantilla y así impedir que los trabajadores puedan hacer valer sus derechos, sino ante el impago real y efectivo de sus obligaciones por la TPA (ordinal octavo), debiéndose tener en cuenta constante doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que unos mismos hechos no pueden ser y dejar de ser al mismo tiempo.

Carece, por tanto, de fundamento la alegación relativa a la obstaculización del ejercicio de la acción de cesión ilegal, como se verifica con la simple lectura del fallo de la resolución impugnada, lo que autoriza a concluir que la decisión de extinguir la relación laboral obedecía a causas proporcionadas, reales y serias, con la suficiente entidad como para disipar la apariencia de lesividad que haya podido crear la demandante.

Por otra parte, la acción de cesión ilegal tiene carácter declarativo, tal como se encarga de recordar la STS de 5 de diciembre de 2006 -rec.4927/05 - cuando señala que 'el art.43.4 ET ofrece apodíctica claridad al afirmar que los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos en la empresa cesionaria, y que sus «derechos y obligaciones» en ella «serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal». En coherencia con ello, esta Sala ha afirmado que «la opción tiene el sentido de proteger el posible interés del trabajador de permanecer en la empresa cedente, aunque eliminado el efecto de la cesión. Pero esto no impide que si se ejercita la opción -como lo será normalmente- por la relación laboral real, esta opción despliegue los efectos que le son propios y que son además los efectos naturales que se derivan de la eliminación de la interposición. En este sentido la opción cuando se ejercita por la relación laboral real no tiene propiamente un efecto constitutivo, porque con ella y con la sentencia que la acoge no se crea una relación nueva, sino que se declara la que en verdad existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por la interposición'; pero ello no significa que el despido sufrido por la actora haya de merecer la calificación de nulidad al estar reservada tal apreciación para los enumerados en el art.55.5 del Estatuto de los Trabajadores , sino que se considera, conforme con lo hasta aquí razonado, que la opción que mejor garantiza la efectiva tutela judicial del trabajador despedido en el particular supuesto enjuiciado es la de declarar la improcedencia del litigioso, conforme imponen los preceptos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la L.R.J.S., y se declaro en la instancia.

En consecuencia con lo expuesto procede la desestimación del motivo y por lo tanto del recurso de suplicación de la parte actora, debiendo señalarse que la cuestión enjuiciada, en supuestos y circunstancias similares, ha sido objeto de pronunciamientos en el sentido expuesto por esta Sala de lo Social, en las sentencias dictadas, entre otros, en los recursos 2047/12 , 2056/12 , 2164/12 y 2267/12 .

Por todo lo expuesto y dada la desestimación de ambos recursos interpuestos, procede la íntegra confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Rita y la mercantil TELEVISION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A.U. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Gijón, dictada en los autos seguidos a instancia de la recurrente Rita contra TELETEMAS,S.L., Juan Ramón (Administrador Concursal de Teletemas,S.L.), la empresa recurrente y contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), sobre DESPIDO, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada. Se condena al Letrado de la parte recurrente a abonar al Letrado de la parte impugnante la cantidad de 300€ en concepto de honorarios.

En cuanto al depósito y consignación efectuados por la empresa recurrente, firme la presente resolución estése al destino previsto en la Ley.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósito para recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.