Sentencia Social Nº 3255/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3611/2006 de 13 de Julio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03255/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0103733, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 3611/2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Encarna

Recurrido/s: INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJÓN de DEMANDA 1161/2005

SENTENCIA Nº: 3255/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN

En Oviedo a trece de julio de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 3611/2006, formalizado por el Letrado D. Francisco García Valtueña, en nombre y representación de DÑA. Encarna , contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJÓN en sus autos número DEMANDA 1161/2005, seguidos a instancia de la indicada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Letrado de la Seguridad Social, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha 26 de junio de 2006 por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- Dña. Encarna nació en el año 1970 y tuvo por última profesión desempeñada la de ordenanza en un instituto de enseñanza.

El 13 de septiembre de 2005 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social la declaró no afectada de incapacidad permanente. En desacuerdo acudió a la reclamación previa, que vio desestimada.

2º.- La trabajadora presenta:

-Rectificación de lordosis lumbar, mínima escoliosis de convexidad derecha, pinzamiento del espacio intervertebral L5-S1.

Dolor miofascial de localizaciones varias (lumbar, cervical, codos, hombros). Movilidad cervical y lumbar levemente limitada.

-Fibromialgia.

-Síndrome de intestino irritable.

-Tendinitis del hombro derecho y movilidad levemente limitada.

-Asma bronquial y rinitis antigua.

-Insuficiencia venosa.

3º.- La base reguladora de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común o incapacidad permanente total por igual contingencia asciende a 770,69 euros desde el 23 de julio de 2005, según conformidad de las partes.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Gijón, que desestimó la demanda interpuesta por la actora, cuya pretensión es la de ser declarada en incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, es recurrida en suplicación por la misma, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , interesando la revisión de los hechos probados. Pretende la modificación del apartado segundo para el que se propone la redacción que deja expresada, invocando un número de folios de 38 para una serie de dolencias de 15.

De esos documentos un total de 30 corresponden al informe del perito de parte, que incorpora fotocopias de otros (con antigüedad desde 1997).

Al respecto hemos de recordar que una reiterada doctrina jurisprudencial elaborada durante más de cuarenta años por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sin olvidar la procedente del antiguo Tribunal Central de Trabajo, quien resolvió los recursos de unificación hasta la creación de la Sala de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, deja sentado que el motivo que hoy regula el citado artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral exige: a) señalar el hecho expresado u omitido en la sentencia de instancia y que el recurrente cree equivocado; b) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestra la equivocación del juzgador; c) que tal equivocación sea evidente, manifiesta y clara, y d) que el recurso fije con precisión la rectificación que pretende. Esta última exigencia se viene mitigando desde 1986 para el caso de que se desprenda, sin lugar a dudas, cual es la intención de la parte, línea confirmada por el Tribunal Constitucional en sentencia 230/2000, de dos de octubre .

En cuanto a los documentos que puedan determinar la revisión de los hechos probados, la citada jurisprudencia señala aquellos "que por sí mismos hagan prueba de su contenido", rechazando la revisión de la relación fáctica basándose en las mismas pruebas en que aquélla se funda, porque ello equivale a sustituir la interpretación que de la misma hizo el juzgador por la apreciación personal y subjetiva de la parte. Asimismo se afirma que la revisión de hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada de documentos o pericias incorporados a los autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, siendo preciso concretar la parte del documento en que con toda evidencia resulte ser cierto lo alegado y que sea base esencial a los efectos del pronunciamiento, debiendo demostrarlo con evidencia, o lo que es igual, que lo demuestre claramente en forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a presunciones o cálculos y reglas que impliquen ausencias de lo evidente por muy lógicas que resulten, sin ninguna clase de razonamiento ni hipotéticas deducciones.

De un primer momento en el que la jurisprudencia exigía el carácter de "auténtico" del documento invocado se pasó a apreciar la aptitud del mismo a efectos de revisión sobre conceptos como idóneo, suficiente o fehaciente, correspondiendo al órgano de suplicación la facultad de calificar dicha aptitud, si bien sometida a unas reglas como son que no se pueda efectuar una nueva valoración global de la prueba o que, ante documentos de los que se puedan obtener conclusiones contrarias, debe prevalecer la solución dada por el juez de instancia, "órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba" (STC 44/89 , de 20 de febrero), con la salvedad de que esa libre apreciación sea responsable (STS 2-3-80 y 10-3-94 ).

SEGUNDO.- El motivo ha de ser desestimado porque ninguno de los documentos que se mencionan reúne los requisitos exigidos por la expresada jurisprudencia para alcanzar la eficacia revisoria que se les trata de atribuir.

Pero es que, además, el método utilizado por la parte recurrente consiste en efectuar recopilación (lo hace el perito de parte que reitera una y otra vez la manera de informar) de todas las dolencias que estén o hayan estado presentes, sin distinguir si se han superado, o si tienen alguna trascendencia laboral. Para ello acude a cualquier referencia que es unida en fotocopia al informe pericial, como es el caso de un diagnóstico de rinofaringitis sufrida en 1997, el de disfonía también en 1997 o vejiga inestable, en 1998.

Fuera de esa particular recopilación se mencionan otros documentos como el folio 125, que contiene un volante manuscrito que únicamente da cuenta de una intervención, el 122 sobre una fotocoagulación sobre lesión cicatrizada en un ojo, o el 147, fotocopia de manuscrito ilegible. Todo ello abunda en la inadmisión de esos documentos a los efectos de revisión de los hechos.

TERCERO.- Con cita del artículo 191 c) del mismo Texto Procesal se formula un segundo motivo, denunciando infracción del artículo 137, números 1 c) y 5 de la Ley General de la Seguridad Social por entender que debió reconocérsele incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

En un segundo apartado denuncia infracción de los artículos 134.1, 137.1 b), 2 y 4 del mismo Texto Legal, referentes a la incapacidad permanente total para la profesión habitual.

Pero, inmodificados los hechos probados, resulta ajustada a derecho la conclusión de la Magistrada de instancia, que destaca la profesión de la actora (ordenanza) como exenta de actividades de esfuerzo. En cuanto a la fibromialgia también destaca la Sentencia recurrida que en los informes médicos se recomienda expresamente actividad.

Por ello, el cuadro patológico recogido no impide a la demandante la realización de las tareas propias de su actividad de ordenanza, tal como exige, para declarar el grado de incapacidad permanente que se solicita con carácter subsidiario, el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por R.D. Legislativo de 20 de junio de 1994 , lo que determina la desestimación del recurso.

En su virtud,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Encarna contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre incapacidad permanente y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.