Sentencia Social Nº 3255/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2099/2011 de 29 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Recurso.- 2099/11(L), sent. 3255 /11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintinueve de noviembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3255 /11

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Felix , representado por la Sra. Letrada Dª. Ana Mª. Traverso Pedrero, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Algeciras en sus autos núm. 714/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, la recurrente fue demandante contra el INSS y la TGSS, en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta, se celebró el juicio y el 8 de marzo de dos mil once se dictó Sentencia por el referido juzgado, desestimando la pretensión.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- EL actor , D. Felix, con DNI núm. NUM000, figura encuadrado en el RGSS con NAF NUM001 y -en lo que ahora importa- por resolución del INSS de 16 de diciembre de 2009, fue declarado afecto de incapacidad permanente en grado de total y para su profesión habitual de ayudante de parques y jardines, determinándosele el siguiente cuadro clínico residual (a) y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales (b):

a.- Lesión exofitica papilar vesical resecada bajo anestesia general y en tratamiento con quimioterapia en la actualidad.Reitervención por absceso post quirúrgico. Citoscopia. Colelitiasis y litiasis en hepático común. Cólico biliar. Realización de CPRE, quistes renales simples, HTA, DM tipo II en R"

b. - Limitación digestiva grado II/IV por presentar hernia de pared abdominal pendiente de intervención quirúrgica. Limitación oncológica grado funcional II/IV por presentar en la actualidad lesión exofitica papilar vesical y en tratamiento con quimioterapia"

SEGUNDO.- 1.- Disconforme con dicha Resolución, en fecha 9 de marzo de 2010 , el actor interpuso contra la misma la preceptiva reclamación administrativa previa a la vía judicial, sin que se haya efectuado contestación alguna a la fecha de presentación de la demanda.

2.- Y de este modo, el 13 de mayo de 2010, el actor formalizó ante este Juzgado la demanda origen de las presentes actuaciones.

TERCERO.- 1.- En fecha 16 de febrero de 2010 fue emitido informe médico por el Servicio de Urología del Hospital del SAS donde constan como lesiones y _ padecimientos los siguientes:

"HTA , alergia al latex, diabetes, FA paroxística, cardipatía hipertensiva, bocio multinodular, colelitiasis, sindrome ansioso depresivo, quistes renales, quiste complicado , rd hemorrágico detectado tras politraumatismo, neoformación vesical con resultado histopatológico de cancer vesical transicional papilar T1 GII, tratamiento con instilaciones vesicales con mitomicina."

También se acredita como cuadro clínico:

"Gran eventración subcostal y parietal derecha, pérdida de sustancia del recto anterior y oblicuo derecho que están prácticamente ausentes, aunque existe parte del recto anterior y de oblicua , falta de musculatura y pérdida de sustancia"."

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal Sentencia, no siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta, se alza el demandante por el cauce de los apartados b) y c) del art 191 LPL, proponiendose redacción alternativa de los hechos probados, el 1º ; como la infracción del art. 137.5 LGSS . Argumenta que como se acredita , tras la revisión de hechos pretendida, el actor sufre padecimientos que le limitan para realizar esfuerzos físicos, importantes/mantenidos, ni realizar actividades que supongan repetidos aumentos de presión abdominal. Se suma el que está sometido a tratamiento de quimioterapia y pendiente de nueva intervención quirúrgica.

SEGUNDO.- El recurrente pretende el que se adicione al HP 1º lo siguiente: "juicio clínico laboral Limitación para realizar esfuerzos físicos importantes/moderados mantenidos. Limitación para actividades que supongan repetidos aumentos de la presión abdominal durante la jornada laboral. Revisión en un año."

Lo apoya en el doc. de los f. 43 y 44, informe del inspector médico.

Se accede a la revisión tanto por defecto en la valoración de documentos -se espiguea documento que forma un todo-, como a fin de completar el relato histórico, ya que la jueza sustituta reseña en el relato de hechos ese documento parcialmente, al igual que el informe de síntesis que acoge pero obvia el apartado de juicio clínico-laboral donde se dice "limitación para realizar esfuerzos físicos importantes moderados mantenidos".

TERCERO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 137.5 LGSS . Argumenta que como se acredita tras la revisión de hechos pretendida el actor sufre padecimientos que le limitan para realizar esfuerzos físicos, importantes/mantenidos , ni realizar actividades que supongan repetidos aumentos de presión abdominal. Se suma el que está sometido a tratamiento de quimioterapia y pendiente de nueva intervención quirúrgica.

Nos encontramos con dos patologías muy invalidantes, la eventración -alteración de la pared abdominal- y una limitación oncológica grado IV, con evolución crónica y posibilidades terapéuticas agotadas que sumadas al alterado relato histórico, y denunciado, como último motivo de suplicación , con adecuado amparo procesal , la infracción del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social, en una materia que se encuentra presidida por el principio de profesionalidad , debemos centrar la controversia suscitada en autos en la determinación de si el conjunto de padecimientos que la parte actora presenta, le permiten encuadrar su situación en el grado de incapacidad permanente pretendido, el absoluto.

A estos efectos, se ha de destacar que el art. 137.5 del texto normativo reseñado , -en la redacción vigente , que es la anterior a la reforma operada por el artículo 8.1 de la Ley 24/1997 de 15 julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, de conformidad con la Disposición Transitoria quinta bis de la citada Ley General de la Seguridad Social -, dispone que "se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio". La parte demandante presenta los padecimientos: "HTA, alergia al latex, diabetes, FA paroxística, cardipatía hipertensiva, bocio multinodular , colelitiasis, sindrome ansioso depresivo, quistes renales, quiste complicado, rd hemorrágico detectado tras politraumatismo , neoformación vesical con resultado histopatológico de cancer vesical transicional papilar T1 GII, tratamiento con instilaciones vesicales con mitomicina." "Gran eventración subcostal y parietal derecha, pérdida de sustancia del recto anterior y oblicuo derecho que están prácticamente ausentes, aunque existe parte del recto anterior y de oblicua, falta de musculatura y pérdida de sustancia" Que es un cuadro permanente y evolutivo (a empeorar) que además de impedirle la realización de esfuerzos importantes/moderados, mantenidos, está sometido a quimioterapia -de gran toxicidad- (vid. f. 44 , antes reseñado) y la eventración abdominal le planteará problemas en orden a cualquier situación postural que pueda llevar a una presión sobre esa zona, cuestionándonos si podría permanecer sentado una jornada laboral, por ejemplo.

En suma, este cuadro residual, derivado, en lo que atañe al grado pretendido, de enfermedad común (ya que las dolencias que le limitan de modo absoluto hoy derivan de la limitación oncológica grado IV -pronostico incierto a corto plazo-), le inhabilita para toda profesión u oficio , puesto que no puede realizar, ni siquiera aquellos trabajos que sean de carácter sedentario por la eventración, que sumado al tratamiento hacen que el recurrente carezca de capacidad residual laboral. Procede, en consecuencia, con estimación del recurso de suplicación, la revocación de la Sentencia recurrida.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Felix, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social de Algeciras en sus autos núm. 714/10, en los que la recurrente fue demandante contra el INSS y la TGSS, en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta, y como consecuencia revocamos dicha Sentencia declarando que D. Felix se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta , derivada de EC, con derecho al percibo de la prestación correspondiente en cuantía y base reglamentaria , condenándose al INSS y TGSS a estar y pasar por esta declaración como al abono de la prestación dicha.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta Resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso , certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a veintinueve de noviembre de dos mil once.

En el día de la fecha se publica la anterior Resolución definitiva. Doy fe.