Sentencia SOCIAL Nº 3255/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2983/2015 de 24 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Rº.2983/15 -AU-

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a veinticuatro de noviembrede dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3255 /2.016

En los Recursos de Suplicación interpuestos por D. Estanislao y por Activa Mutua 2008 contra la Sentencia del Juzgado de lo SocialNueve de Sevilla, dictada en los autos nº 132/12; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Estanislao contra Activa Mutua 2008, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Comercial Eléctrica de Mairena S.L., se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el diecisiete de noviembre de 2014 , por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda subsidiaria.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1º) El actor Estanislao , mayor de edad y con D.N.I. nº NUM000 , está afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , desarrollando su actividad laboral en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada de fecha 5.11.2009, como instalador de aire acondicionado para la empresa COMERCIAL ELECTRICA DE MAIRENA SL, la cual tenía concertada las incidencias derivadas de contingencias profesionales con la mutua ACTIVA MUTUA 2008.

2º) El actor fue sometido en enero de 2009 a una menisectomía interna de rodilla izquierda (rotura en asa de cubo) al padecer una meniscopatía interna de rodilla y rotura del LCA, y tras comenzar a trabajar para la empresa indicada el 5.11.2009, el día 2.03.10, al comenzar su jornada en el centro de trabajo sito en la calle Pagés del Corro de Sevilla, inició la subida por un tramo de escaleras del bloque de pisos portando las herramientas y una escalera de mano, cuando sintió un crujido o latigazo en la rodilla que le hizo perder la estabilidad, no llegando a caer al suelo por impedirlo un compañero de trabajo, pero no pudiendo a continuación realizar sus tareas de colocación de rejillas de aire acondicionado subido en la escalera de mano, por lo que al finalizar la jornada acudió a los servicios médicos del SAS, que emitieron el parte de baja médica en la citada fecha por contingencias comunes y le diagnosticaron rotura del ligamento cruzado anterior izquierdo, siendo intervenido mediante ligamentoplastia HTH con injerto de Banco en el mes de septiembre siguiente.

3º) En fecha de 7.10.11 y tras agotarse el plazo de 18 meses en situación de incapacidad temporal, el INSS incoó de oficio el expediente nº NUM002 para la posible determinación de su incapacidad permanente, en el que se emitió Informe Médico de Síntesis con fecha 25.10.11, y tras dictamen-propuesta del EVI de fecha 27.10.11 recayó Resolución del INSS de fecha 28.10.11 por la que se denegaba la prestación solicitada 'por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente'.

4º) Contra dicha Resolución formuló el actor reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral el día 2.12.11 que fue desestimada mediante resolución del INSS de 11.01.12, interponiéndose la presente demanda con fecha 1.02.12

5º) El actor padece desarreglo interno de rodilla izquierda con rotura del ligamento cruzado anterior intervenido en septiembre de 2010, lo que le acarrea limitaciones orgánicas y funcionales para sobrecargas intensas de rodilla izquierda.

6º) El actor realiza tareas en su puesto de trabajo que requieren bipedestación, manipulación e instalación de maquinaria, carga de pesos, subida y bajada de escaleras, y adopción de posturas forzadas de raquis lumbar y de MMII.

TERCERO.-Tanto el actor como la Mutua codemandada recurrieron en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado cada recurso por el otro recurrente, y el de aquélla por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor presentó demanda en la que reclamaba que se le declarara afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de instalador de aire acondicionado o, subsidiariamente, parcial para esa profesión, derivadas de accidente de trabajo o, subsidiariamente, de enfermedad común. Se dictó sentencia en la que se estimaba parcialmente esa demanda y se le declaraba afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo.

Esa sentencia la recurren tanto el actor como la Mutua declarada responsable del abono de la prestación reconocida. El primero, reclamando que se le declare afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Y la segunda, para que se revoque la contingencia y el grado de incapacidad permanente reconocidos.

Comenzaremos por examinar los motivos relativos a la modificación de los hechos probados formulados en ambos recursos para después examinar los motivos de denuncia de infracción jurídica, y después, conjuntamente, el de ambos recurrentes relativo al grado de incapacidad permanente del que, en su caso, esté afecto el actor. Y finalmente, de ser necesario, la contingencia de la incapacidad permanente para el caso de que fuera mantenida o reconocido el grado superior postulado.

SEGUNDO.- En el motivo que formula el actor al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende que se modifique el Hecho Probado Sexto, de forma que quede redactado de la siguiente manera: ' El trabajador realiza tareas o trabajos en su puesto de trabajo que requieren bipedestación prolongada en terrenos irregulares (obras nuevas o rehabilitación), manipulación e instalación de maquinaria, carga de pesos, subida y bajada constantes y reiteradas de escaleras, trabajos en alturas de forma permanente, sobrecarga constante d ellos miembros inferiores y adopción de posturas forzadas mantenidas de raquis y de MMII'. Invoca en apoyo de su pretensión el informe médico pericial que aportó en el acto del juicio, lo que no es un documento hábil a los fines pretendidos, pues esos datos los debe haber obtenido el perito médico de las manifestaciones del interesado y, en cualquier caso, son ajenos a la especialidad científica que ha motivado su intervención, por lo que se desestima ese motivo.

TERCERO.- La Mutua recurrente, por su parte, y con el mismo amparo procesal, solicita que se modifique el Hecho Probado Primero, apartado segundo, para que la descripción que se realiza del accidente que se describe en el mismo como ocurrido el 2 de marzo de 2010 se sustituya por lo que propone en el motivo, que es que el día 3 de marzo de 2010 por la mañana acudió a los servicios médicos del SAS, por dolor en la rodilla izquierda (intervención quirúrgica menisco hace un año), que emitieron parte de baja médica en la citada fecha por contingencias comunes por alteración del menisco.

No hay inconveniente en adicionar lo que propone, porque se deduce del documento que consta al folio 101 de los autos, pero sin suprimir la descripción del accidente que se hace en ese Hecho Probado, pues como bien sabe el recurrente, el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez ' a quo', de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba. En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiera hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, y ello en atención a que la valoración del conjunto del material probatorio es exclusiva competencia del juzgador de instancia, según se deduce del art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Y aunque los razonamientos del recurrente son lógicos, de ninguno de los documentos que invoca se deduce de la forma requerida el error del juzgador, que ha llegado al convencimiento sobre ese hecho, como razona, con base en la testifical practicada en el acto del juicio. En consecuencia, y como esta Sala no puede valorar el conjunto del material probatorio, no podemos sino dejar inalterada la descripción impugnada.

CUARTO.- En los motivos destinados a la denuncia de la infracción jurídica se denuncia por el actor que la sentencia, al no declararle afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de montador de aire acondicionado, infringió el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social (TR RDLeg. 1/1994), mientras que por la Mutua se denuncia la infracción del art. 137.3 de ese mismo texto legal cometida por el reconocimiento de que está afecto de incapacidad permanente parcial para esa profesión, denunciando también la infracción del art. 115 de la Ley General de la Seguridad Social , en cuanto que, considera, no derivaría la incapacidad permanente declarada de accidente de trabajo, sino de enfermedad común.

Para resolver ambos motivos, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima medicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, el grado reclamado por la actora en su demanda se define en la forma siguiente: Por incapacidad permanente total para la profesión habitual se entenderá la que inhabilite al trabajador para todas o las fundamentales tareas de esa profesión (artículo 137.4). Mientras que la reconocida se define (p. 3) como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Y según inveterada doctrina, el porcentaje exigido del 33% constituye un indicador aproximado, que no rígido STCT de 4 de abril de 1978 , a determinar en cada caso concreto STCT de 13 de diciembre de 1976 ; siendo lo esencial que la lesión suponga una disminución notable en la prestación laboral STCT de 18 de mayo y 7 de diciembre de 1978 y por ende que el trabajo desempeñado resulta más penoso o peligroso, de modo que el mantenimiento del rendimiento productivo previo al accidente no sea posible sin importante esfuerzo STCT de 5 de diciembre de 1975, al tiempo que no es la lesión sino la «merma, quebranto, o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza».

Pues bien, en este caso, el actor, que es instalador de aire acondicionado, fue sometido en enero de 2009 a una meniscectomía interna de rodilla y rotura del LCA, y el día 3 de marzo de 2010 acudió a los servicios médicos del SAS que emitieron parte de baja por contingencias comunes por padecer rotura del LCA izquierdo, siendo intervenido posteriormente de ligamentoplastia HTH con injerto de banco. Incoado expediente de incapacidad permanente, no se le declaró afecto de incapacidad permanente en grado alguno, tras apreciar que padece desarreglo interno de rodilla izquierda con rotura del LCA inervenido en septiembre de 2010, lo que acarrea limitaciones para sobrecargas intensas de la rodilla. Con estos datos, no podemos sino estimar la pretensión efectuada por la Mutua recurrente con consiguiente desestimación del recurso interpuesto por el actor. Aunque la bipedestación continuada puede suponer una sobrecarga en la rodilla, no se puede calificar de intensa. Y respecto a las demás actividades requeridas para su profesión habitual, resulta que aunque tiene que subir y bajar escaleras, eso no es continuo, igual que la carga de pesos, o la permanencia en cuclillas. Ninguna de esas actividades son constantes durante toda la jornada laboral, y sin esa característica, las puede realizar el actor sin dificultad. En todo caso, sólo le afecta a una rodilla, no a la otra. En consecuencia, no consideramos, compartiendo el criterio expuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la resolución combatida y ahora mantenido por la Mutua, que la profesión del actor requiera la realización de tareas que comporten esas sobrecargas intensas de la rodilla izquierda, por lo que puede seguir realizando las fundamentales con la debida eficacia, y sin que se haya visto notablemente reducido, siquiera, su nivel previo de rendimiento, y tampoco el hecho de que pueda aparecer en algún momento puntual algo de dolor, susceptible de tratamiento analgésico, puede considerarse que le haga el trabajo más penoso, de forma relevante.

En consecuencia, consideramos que no está afecto de grado alguno de incapacidad permanente, y siendo ello así, se hace innecesario el examen de la contingencia. Por todo lo dicho, estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua, y desestimamos el del actor, revocando la sentencia recurrida y desestimando, en su lugar, la demanda interpuesta por el citado actor.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Estanislao contra la sentencia dictada el 17 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Social Número Nueve de Sevilla , en autos seguidos a instancias de ese recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Activa Mutua 2008 y Comercial Eléctrica de Mairena S.L., y estimando el interpuesto por la indicada Mutua, sobre incapacidad permanente, debemos revocar y revocamos esa sentencia, desestimando en su lugar la demanda interpuesta por el actor.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte al recurrente no exento que, si recurre, deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta -Expediente nº 4052-0000-35-2983-15, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse al recurrente los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a veinticuatro de noviembre de dos mil dieciséis.