Sentencia Social Nº 3255/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 49/2016 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2015 0000803

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000049 /2016MCR

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000272 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Alfonso

ABOGADO/A:TAMAR HIDALGO GONZALEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:CONSELLERIA DE PRESIDENCIA, ADMINISTRACIONS PUBLICAS E XUSTIZA, AXENCIA DE TURISMO DE GALICIA , Borja , David

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. D. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta y uno de Mayo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000049 /2016, formalizado por el/la letrada D/Dª TAMAR HIDALGO GONZALEZ, en nombre y representación de Alfonso , contra la sentencia número 235 /15 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000272 /2015, seguidos a instancia de Alfonso frente a CONSELLERIA DE PRESIDENCIA, ADMINISTRACIONS PUBLICAS E XUSTIZA, AXENCIA DE TURISMO DE GALICIA, Borja , David , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Alfonso presentó demanda contra CONSELLERIA DE PRESIDENCIA, ADMINISTRACIONS PUBLICAS E XUSTIZA, AXENCIA DE TURISMO DE GALICIA, Borja , David , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 235 /15, de fecha ocho de Junio de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- El actor prestó servicios en el Centro Superior de Hostelería de Galicia (en adelante CSHG) organismo integrado en la Sociedad de Imagen y Promoción Turística de Galicia (TURGALICIA, S.A.), desde el mes de octubre de 2008 a enero de 2009, para el diseño y puesta en marcha de una escuela de hostelería en Mérida, percibiendo por dichos servicios la cantidad de 10.100 € distribuidos en cuatro mensualidades de 2.525 € cada una.

Posteriormente, en los meses de febrero y marzo de 2009 y entre los meses de octubre de 2009 a junio de 2010, el demandante continuó prestando servicios para TURGALICIA, S.A. en el CSHG como consultor en la puesta en marcha de una escuela de Hostelería en Minya, Alto Egipto, percibiendo por dichos servicios la cantidad de 21.228,69 E.

Segundo.- Desde el mes de octubre de 2010 el actor ha prestado servicios para TURGALICIA, S.A. en el CSHG, desarrollando funciones de profesor de la asignatura Técnicas de Instalaciones, que incluía la carga lectiva de dicha asignatura; confección, preparación, asistencia y/o corrección de presentaciones, exámenes, tutorías y reuniones propias de la asignatura; y atención de consultas y organización de tutorías vía mail, realización de tutorías presenciales, seguimiento, corrección y evaluación del Proyecto de Viabilidad Empresarial en el Area de Instalaciones Generales.

Estas funciones fueron desarrolladas por el demandante durante los cursos escolares 2010-2011, 20122013 y 2013-2014, desde los meses de octubre de cada año al mes de junio del siguiente, sin trabajar durante las vacaciones escolares de cada año (meses de julio a septiembre)

Desde el mes de enero de 2014, tales servicios fueron prestados por el demandante por cuenta de la Agencia de Turismo de Galicia, que sustituyó a TURGALICIA, S.A. en sus funciones.

Durante ese período el demandante formó parte del claustro de profesores, disponiendo de despacho en las instalaciones del CSHG, si bien compartido con otro docente, realizando las mismas funciones que el resto de los profesores del centro y percibiendo 2.000 €/mes los meses de octubre a junio. La última factura cobrada por el actor corresponde a los servicios prestados el mes de junio de 2014.

Hasta el mes de octubre de 2014 el actor continuó realizando labores de elaboración de la guía docente para el curso 2014-2105 y atendiendo a estudiantes en la revisión de exámenes.

Tercero.- El 4 de agosto de 2014 se publicó en el DOG la Resolución de 24 de julio de 2014 de la Agencia de Turismo de Galicia por la que se anuncia convocatoria para la elaboración de lista de espera del profesorado de Alojamiento (Técnicas de Instalación) , de Dirección Estratégica y de Francés, que habría de desarrollarse conforme a las Bases de la convocatoria para llevar a cabo el proceso de elaboración de tales listas.

Celebrado el concurso en cuestión, el demandante obtuvo el primer puesto en la lista de espera para el puesto de profesor de técnicas de instalaciones en el CSHG.

Cuarto.- En el curso 2014-2015 la materia Técnicas de Instalación fue impartida por Don Borja , contratado por la empresa al efecto.

Quinto. El demandante presentó el 24 de octubre de 2014 se le reconociese compatibilidad entre su actividad. privada de ingeniero técnico industrial con el desarrollo de la actividad pública como profesor de alojamiento (técnicas de instalación) en el CSHG.

El 30/01/2015 el actor remitió burofax a la Agencia de Turismo de Galicia reclamando se le reconociera dicha compatibilidad por silencio administrativo positivo y, en consecuencia, solicitaba se le indicara fecha y lugar para la firma del correspondiente contrato de trabajo y la fecha de incorporación a su puesto de trabajo.

El 3 de febrero de 2015 la Dirección General de Función contestó al actor señalando que su petición de compatibilidad carece de objeto por no figurar contratado por la Agencia de Turismo de Galicia, todo ello en virtud de la propia Agencia, procediendo al archivo del expediente.

A medio de escrito de fecha 5 de febrero de 2015 dirigido al demandante, el Gerente de la Agencia de Turismo de Galicia informaba de lo siguiente:

'- Usted participó en la convocatoria para la elaboración de la lista de espera de profesorado de Alojamiento (Técnicas de instalaciones), de Dirección Estratégica y de Francés, publicada en el DOG dei 4 de agosto de 2014. Según se recoge en la citada convocatoria publicada en el DOG del 4 de agosto de 2014, las bases y normativa del proceso podían recogerse en el Registro del Centro Superior de Hostelería de Galicia y se publicaron en la página web www.cshg.es.

- Las listas de espera se elaboraron de conformidad con la 'Normativa para la selección del personal docente del Centro Superior de hostelería de Galicia', publicada en la página web www.cshg.es, tal como se señala en la convocatoria, en previsión de cobertura temporal de necesidades docentes sobrevenidas.

- De acuerdo con la citada normativa, cuando surjan necesidades docentes no previstas, la Agencia podrá ofrecer un contrato temporal a los aspirantes que figuren en las listas de espera, para lo que realizará los llamamientos sucesivos según el orden de la lista.

Finalmente, en relación con la compatibilidad solicitada por usted el 24 de octubre de 2014, a la que hace referencia en su escrito, le informo que el 3 de febrero pasado fue notificada a esta Agencia de Turismo de Galicia por la Oficina de Incompatibilidades y Buenas Prácticas de la Dirección General de la Función Pública el archivo del expediente, con indicación de que fue notificado al interesado'.

Sexto.- El 11 de febrero de 2015 el actor formuló reclamación previa a la vía laboral por despido, sin respuesta alguna.

Séptimo- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Enseñanza y Formación no Reglada.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta a instancia de don Alfonso contra la 'Agencia de turismo de Galicia', don David , y Don Borja .

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Alfonso formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17/12/15.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31/5/16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la excepción de caducidad de la acción de despido, desestima la demanda interpuesta a instancia de Dº Alfonso contra la Agencia de turismo de Galicia y otros.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos, amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la letrada de la Xunta de Galicia , alegando con carácter previo que dado que la recurrente únicamente procede a defender la inexistencia de la caducidad de la acción de despido , al quedar imprejuzgado el fondo del asunto , la duración de la relación laboral, la improcedencia o no del despido , el salario y demás consecuencias de tal declaración , solicita que para el caso de que este recurso sea estimado y se aprecie la inexistencia de caducidad de la acción de despido , se devuelvan las actuaciones al juzgado de procedencia para pronunciarse sobre el fondo del asunto , de lo contrario la sala se pronunciaría sobre el fondo , viéndose privadas las partes de una segunda instancia .

SEGUNDO.- La recurrente en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la supresión del HDP 1 de la sentencia de instancia.

2.- En segundo lugar y en línea con la supresión anteriormente solicitada interesa la Modificación del primer párrafo del HDP 2 a fin de que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal:' desde el mes de octubre de 2008 el actor ha prestado servicios para Turgalicia SA'.

3.- En tercer lugar interesa la modificación del segundo párrafo del HDP 2 proponiendo la siguiente redacción alternativa:' estas funciones fueron desarrolladas por el demandante durante los cursos escolares 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, y 2013-2014 desde los meses de octubre de cada año...'

4.- En cuarto lugar interesa la revisión del HDP 4 a fin de que se sustituya su texto por otro con el siguiente tenor literal:' En el curso académico 2014-2015 la materia técnicas de instalación fue impartida por Dº David perteneciente a la plantilla del CSHG y por D Borja , contratado por la empresa al efecto con fecha 3 de marzo de 2015. En el curso académico 2014/2015 la citada asignatura se impartió en el segundo cuatrimestre entre febrero a mayo de 2015.'.

5.- En último lugar interesa la adición al HDP 7 de un nuevo párrafo con el siguiente tenor:' ... así como los acuerdos operativos de Turgalicia del año 2007 , conforme a los cuales el salario mensual del actor ascendía a 2.459,08 euros brutos mensuales.' .

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ) y 4/5/2013 , (RC 285-11) con cita, entre otras de STS 5/6/2011,( RC 158/2010 ), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos. Esa doctrina pone de relieve que la revisión de hechos probados exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010 ); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998 . 5º.- La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL (actual LRJS), apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. 6º.- No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

La aplicación de la doctrina expuesta a la revisión fáctica propuesta conlleva la necesidad de examinar separadamente cada una de las revisiones fácticas propuestas .Respecto de la revisión instada en primer y segundo lugar que interesa la supresión del HDP 1 y en línea con lo anterior la modificación del último párrafo de HDP 2 sustituyendo 2010 por 2008 ; y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 74, 318 ,323, 178 a 181, 182 a 185 y 186 a 191 de los autos , la sala estima que la misma no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error , lo cual no acontece en el supuesto de autos .

Respecto de la modificación interesada en tercer lugar relativa a la modificación del segundo párrafo del HDP 2 , a fin de adicionar también el curso escolar 2011-2012 , la misma tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 74, 318, 319 y 322 de los autos , pretensión de revisión factica a la que no se opuso la impugnante de recurso la letrada de la xunta de Galicia ; y la misma estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto .

Respecto de la modificación del HDP 4 con apoyo procesal en la documental obrante a los folios 411, 323, y 324, la misma estima a sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse su texto del contenido de los documentos invocados.

Y finalmente respecto de la modificación interesada en último lugar consistente en adicionar que resulta de aplicación los acuerdos operativos de turgalicia del año 2007 conforme a los cuales el salario mensual del actor ascendía a 2.450,08 euros brutos mensuales.

y respecto de la modificación del salario mensual que pretende que se recoja el de 2.450,08 euros mensuales , la misma estima la sala que no puede prosperar, pues como como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de julio de 2006 , reiterando lo ya resuelto en reiterada doctrina de dicha Sala ( sentencias de 7 de diciembre de 1990 , 3 de enero de 1991 , 25 de febrero de 1993 , 12 de abril de 1993 , entre otras muchas) 'el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido', pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es 'en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ...una reclamación inadecuada'; 'solamente en el proceso de despido puede discutirse la cuantía de la retribución que ha de tomarse en cuenta para establecer la indemnización y los salarios de tramitación, que no pueden reclamarse en proceso posterior'

Por lo tanto el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido, pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia. Pues el salario regulador del despido ha sido una de las cuestiones controvertidas en el presente litigio, por lo que su fijación es una cuestión jurídica y no puede constar en el relato fáctico la determinación del salario regulador del despido no supone una cuestión fáctica, sino eminentemente jurídica, Por lo tanto no procede la modificación en la forma propuesta.

Una vez determinada tal premisa lo que no puede admitir la Sala es la forma en que la recurrente pretende realizar tal discusión puesto que la determinación de cuál es el salario regulador a efectos del despido, es una cuestión jurídica, y no fáctica, por lo que no puede pretender que se fije así en el relato de hechos probados en la forma en que pretende la recurrente puesto que una cosa es el salario que realmente percibe el trabajador , cuestión fáctica que es el que refiere la sentencia de instancia, y otra cosa el salario que ha de tenerse en consideración a efectos de despido , cuestión jurídica que habrá de dilucidarse mediante la denuncia formulada con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS . Denuncia que no efectúa la recurrente en dicho apartado, limitándose al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS a efectuar denuncias jurídicas en relación únicamente a la caducidad de la acción de despido.

TERCERO.- La recurrente en el segundo motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por violación o inaplicación de los artículos 59.3 k ) , y 15,.8d) del ET , artículos 69.i.II y III y 3 y 103 de la ley de jurisdicción social, articulo 24 de la constitución española y de la sentencia de la sala de lo social del TS de 14 de enero de 2014 ; alegando en esencia que el plazo de caducidad no puede iniciarse hasta que el actor tiene conocimiento cabal de que otra persona va a desempeñar las funciones de profesor de ' técnicas de instalaciones ' momento en que le consta de forma clara y precisa que su empleadora prescinde de sus servicios , hecho que se produce en el mes de febrero de 2015; pues en el caso de autos se produce un despido tácito del cual tiene conocimiento el actor en tres fechas posibles , todas ellas dentro del plazo de caducidad de la acción de despido. : o sea -o bien el día 4 de marzo de 2015 , fecha en que otro profesor comienza a impartir la parte técnica de la asignatura 'técnicas de instalaciones ' ;- o bien el dia 10 de febrero de 2015 , fecha en que el actor percibe comunicación de la agencia de turismo de Galicia rechazando su contratación alegando que forma parte de la lista de espera que será utilizada cuando surjan necesidades docentes no previstas; - o bien el dia 4 de febrero de 2015 , fecha en que otro profesor , comienza la impartición de la parte teórica de la asignatura ' técnicas de instalaciones ' ; y finalmente alega que para el supuesto de que el tribunal entendiese que no ha existido llamamiento para el curso 2014-2015 se estima infringido el artículo 15.8 del ET en el que se establece que el plazo para reclamar por despido de un trabajador fijo-discontinuo se inicia desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria , extremo que en ese caso se produce en algunas de las fechas indicadas anteriormente ; por todo lo cual solicita la estimación del recurso la revocación de la sentencia de instancia y que se declare la existencia de una relación laboral iniciada en octubre de 2008 y finalizada en marzo de 2015 mediante el despido que ha de ser calificado de improcedente , con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración .

La cuestión litigiosa estriba en dilucidar el dies a quo del plazo de caducidad de la acción de despido entablada.

El art. 15.8 del ET dispone que los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden establecido en los convenios colectivos y que, en caso de incumplimiento, pueden demandar por despido, iniciándose el plazo de caducidad en el momento en que tuviesen conocimiento de la falta de convocatoria. En nuestro caso no cabe duda de que la relación debía considerarse como fija, o indefinida, discontinua, pues así lo ha entendido la sentencia de instancia, como antes se subrayó.

La sentencia de instancia razona que el día inicial del cómputo de la caducidad se corresponde con el mes de octubre de 2014 fecha en que finalizo la relación laboral entre las partes , sin que conste que el demandante realizara actividad alguna por cuenta de la agencia de turismo de Galicia con posterioridad a tal fecha ;

Pero la sala en modo alguno comparte este argumento , pues estima que el día inicial del cómputo es el dia de la falta de llamamiento,( al indiscutirse que se trata de un trabajador fijo-discontinuo) en aplicación del artículo ya citado 15.8 del ET;

Existen sentencias del TS anteriores a la de 16-10-13 rec. 3198/2012 que no aprecian la caducidad por el hecho de no haber impugnado el cese del último contrato de la cadena cuando se ha considerado que la relación era única de carácter fijo discontinuo. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 18-12-91 rec. 1282/1990 , sobre un supuesto de utilización de sucesivos contratos temporales cuando en realidad la relación era fija discontinua por tratarse de cometidos permanentes y cíclicos, señala que la terminación de una temporada o campaña no supone el fin del contrato, y que la falta de llamada en la temporada siguiente es lo que puede entrañar un despido, a partir de cuya fecha se empieza a contar el plazo de caducidad; y añade que la comunicación de la extinción del último contrato, por vencimiento de la duración pactada, no puede entenderse que constituya un despido, ya que alude a la finalización de un contrato sólo aparentemente temporal pero en realidad indefinido, a menos que en tal comunicación la empresa pusiera en conocimiento del trabajador que, apartándose de la práctica anterior, no sería admitido en la temporada siguiente. Dicha sentencia se ha pronunciado en los términos siguientes:

'(...)Tercero.- Sentencias de 13 de octubre de 1986 y 3 de junio de 1988 , ésta reiteradamente mencionada. En ambas se suscita el tema de caducidad que las empresas pretenden computar desde la terminación de las campañas a cuyo fin los trabajadores suscribieron recibos de finiquito. Sientan la doctrina de que cuando, en una relación de trabajo fijo discontinuo, coincidiendo con la terminación de una campaña o temporada, se extienden documentos que hacen relación al fin del contrato y a la extinción del vínculo laboral, particularmente cuando estos documentos se utilizan como formalidad propia del fin de cada ciclo, han de entenderse, aunque revistan la forma de finiquito, referidos al fin de la campaña o temporada en que se producen; no se inicia por tanto en estos casos el plazo de caducidad de la acción de despido del art. 59.3 del LI, por la finalización de una campaña, sino por la no llamada a la siguiente.

(...)2.- En estas relaciones laborales, la terminación de una temporada o campaña no supone el fin del contrato, al quedar el mismo interrumpido. La no llamada en la temporada siguiente, a tenor del art. 14 del citado Real Decreto 2.104/1984 , es lo que puede entrañar un despido, a partir de cuya fecha se inicia el cómputo del plazo de caducidad.

También puede citarse en el mismo sentido la sentencia del TS de 27-3-2002, rec. 2267/2001 en un supuesto que puede ser más claro ya que la comunicación extintiva hacía referencia a una posible nueva contratación, razonando de esta forma:

'(...) si las demandantes tenían la condición de fijas, que eran llamadas al inicio del curso para desempeñar las funciones propias de su condición de profesoras, tenían derecho a que al inicio del año escolar 1999/2000 se les llamase, como en años anteriores, y si la empresa no lo hizo incurrió en un despido, tal y como postularon en las demandas iniciales. No obsta a tal conclusión la circunstancia de que las trabajadoras firmasen a la finalización del curso recibos de finiquito, pues tales documentos producían sus efectos en relación con el curso que terminaba y en absoluto suponía una voluntad extintiva de las relaciones de trabajo, teniendo en cuenta que éstas eran de naturaleza fija contraída a cada año escolar que se reanudaría unos meses después.

Ese despido se produjo, no en la fecha que se dice en la sentencia recurrida, el 30 de junio de 1999 , en el momento de la finalización del curso escolar, sino en aquél otro en que no fueron llamadas para el nuevo que comenzaba, como cada año, el 2 de septiembre, dada su condición de profesoras de plantilla del centro, y por ello el momento inicial para el cómputo de los 20 días del plazo de caducidad legalmente previsto para impugnar la decisión empresarial debe fijarse en ésta última fecha, de lo que se extrae necesariamente la conclusión de que las acciones de despido, ejercitadas el día 23 de septiembre, están dentro del plazo citado y no cabe acoger la caducidad de las mismas.

Es cierto que la empresa envió a las demandantes, como a otros trabajadores, una comunicación escrita el 30 de junio de 1999 en la que se les decía que 'de acuerdo con lo por usted solicitado, me es grato indicarle por la presente que esta empresa se pondrá con usted en contacto al inicio del próximo curso escolar, para (si existiera disponibilidad laboral por su parte, esta empresa precisara de sus servicios en razón al nuevo programa docente y estuviera usted en posesión de la titulación requerida por Ensenyament para impartir los ciclos formativos de la nueva Formación Profesional) comentar una nueva posible contratación'. Pero de tal texto no cabe inferir la voluntad inequívoca de la empleadora de dar por terminada la relación de trabajo de forma definitiva, sino que, por el contrario, se interrumpía como cada año el curso y se decía a las profesoras que en el curso siguiente se valoraría una posible nueva contratación, sin ambas partes estuviesen de acuerdo. El conocimiento, la materialización de esos factores sobre la continuidad de la relación de trabajo solo se despejaron en el mes de septiembre, cuando, a diferencia de años anteriores, no fueron llamadas las demandantes para llevar a cabo sus funciones docentes en el centro'.

Esta Sala entiende que se ha de aplicar la doctrina de las dos últimas sentencias del TS citadas. Si se siguiera la tesis que al parecer podría desprenderse de la sentencia del TS de 16-10-13 rec. 3198/2012 , resultaría que cuando la empresa no ha reconocido la relación fija discontinua sino que ha estado utilizando de modo fraudulento sucesivos contratos pretendidamente temporales (eventual, obra o servicio), nunca podría declararse judicialmente la existencia de trabajo fijo discontinuo, ni en un proceso de despido ni en uno declarativo, al no haberse accionado por despido contra la extinción de los contratos. Incluso aunque se demandara por despido contra la extinción del último, las anteriores extinciones habrían sido consentidas y los contratos precedentes ya no se podrían tener en cuenta para configurar una única relación fija discontinua. Este planteamiento solamente sería aceptable si constase que la comunicación de cese efectuada a la finalización del último de los contratos temporales celebrados se hubiera llevado a cabo con manifestación expresa de voluntad de no renovar la relación, pero no cuando no hay manifestación alguna y solamente se comunica la extinción del contrato temporal como en anteriores ocasiones sin que ello impidiera que en el período siguiente se volviera a contratar, pues en tal caso existe la confianza fundada en que lo mismo va a suceder, por lo que no debería exigirse la impugnación de cada decisión extintiva.'

Atendiendo a lo expuesto la excepción de caducidad no puede acogerse, al contrario de lo apreciado por la juzgadora de instancia ,pues en efecto en el supuesto de autos al no haber existido llamamiento al actor para el curso 2014-2015 el plazo para reclamar por despido de un trabajador fijo discontinuo( como el actor ) se inicia desde el momento en que el actor tiene conocimiento de la falta de convocatoria , y la sala estima que en efecto el dies a quo se produce el día 4 de febrero de 2015 , fecha en que otro profesor inicia la impartición de la parte teórica de la asignatura técnicas de instalaciones ( asignatura que era impartida en los cursos anteriores por el actor ) y como desde esta fecha a la fecha de presentación de la reclamación previa el 11 de febrero de 2015 , y a la fecha de la presentación de la demanda el 4 de marzo de 2015 ,es obvio que la acción de despido no había caducado ,pues no había transcurrido el plazo de 20 días para la caducidad de la acción de despido, .;

Por último, y a la vista del artículo 215 LJS, como ya se adelantó, la acción esgrimida es la de declaración de existencia de relación laboral y de despido improcedente con las consecuencias inherentes a dicha declaración. La Sala no tiene elementos fácticos suficientes, ni en su caso puede apreciar y valorar las pruebas que se hayan practicado en el acto del juicio oral, ni en el presente trámite del recurso se han completado por las partes, dichos hechos (artículos 193 y 197 LJS), para poder resolver la pretensión de improcedencia del despido y la indemnización solicitada, a la vista de los hechos declarados probados. Por lo que procede, una vez desestimada la excepción de caducidad apreciada en la instancia, devolver las actuaciones al Juzgado de procedencia, para que resuelva con libertad de criterio, sobre las pretensiones esgrimidas.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la letrada en representación del actor Dº Alfonso contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 de Santiago de Compostela en fecha 8 de junio de 2015 , Autos nº 272/2015, seguidos a instancia de Dº Alfonso en reclamación sobre DESPIDO IMPROCEDENTE contra la Agencia de turismo de Galicia, Dº David , y Dº Borja ,debemos revocar y revocamos dicha sentencia, desestimando la excepción de caducidad apreciada, y retrotrayendo las actuaciones al momento del dictado de sentencia para que con libertad de criterio se resuelva conforme a Derecho sobre el fondo de las pretensiones planteadas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.