Sentencia Social Nº 3256/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 296/2014 de 12 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA FREIRE CORZO-S

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2013 0002352

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000296 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 580/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de OURENSE

Recurrente: Modesto

Abogado:ENRIQUE ANTONIO ALVAREZ SANTANA

Procurador:RAMON DE UÑA PIÑEIRO

Recurridos:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , OBRAS Y CNES SOFINSA 85 SLNE , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES

ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a doce de junio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 296/14 interpuesto por DON Modesto contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de Ourense siendo Ponente la ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por DON Modesto en reclamación de ACCIDENTE DE GRADO siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , OBRAS Y CNES SOFINSA 85 SLNE , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 580/13 sentencia con fecha 18-octubre-13 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'Primero.- La parte demandante, Modesto nacido el NUM000 -75, afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 , prestaba servicios como encofrador autónomo y tenía cubiertas las contingencias profesionales con MUTUA GALLEGA siendo propietario al 100% de la empresa SOFINSA./ Segundo.- En fecha de 28-9-09 el demandante tuvo un accidente de trabajo siendo reconocido el 21-7-11 lesiones permanente no invalidantes con fractura abierta de 2a falange en 2° dedo mano izquierda en paciente diestro con afectación del sistema flexor y paquete vasculonervioso del dedo, artrodesis de interfalángica proximal y reconstrucción nervio colateral cubital siendo confirmada por sentencia del juzgado de lo social nº 4 de Orense de fecha 21-12-11 . Solicitada la revisión por MUTUA GALLEGA, fue denegada el 10-4-13 fxijando9 como fecha para nueva revisión el 11-3-15. Interpuesta reclamación previa por el demandante fue desestimada por resolución del INSS de fecha 21-6-13. El demandante solicitó revisión de grado el 30-7-13 denegada el 6-8-13 por no poder hacerlo hasta el 11-3-15. Interpuesta reclamación previa fue desestimada el 12-9-13./ Tercero.- Que el demandante presenta las siguientes lesiones: dolor, atrofia y pérdida de movilidad de 2º dedo mano izquierda tras accidente laboral 2009 en trabajador manual, síndrome adaptativo'.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Modesto contra INSS, TGSS, MUTUA GALLEGA Y OBRAS Y CONSTRUCCIONES SOFINSA 85 S.L sobre REVISION-INVALIDEZ declarando no haber lugar a la misma, absolviendo a las demandadas de la pretensión en su contra ejercitada'.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso la representación procesal del demandante contra la sentencia de instancia que desestimó la pretensión deducida en la demanda, en la que se postulaba el reconocimiento de incapacidad permanente, en el grado de total (o subsidiariamente parcial) derivada de accidente de trabajo, construyéndolo a través de cinco motivos de Suplicación, amparado el primero, segundo y tercero en el art. 193 b) de la LRJS , y por ello solicitando la revisión de los hechos declarados probados, y el cuarto y quinto al amparo del art. 193 c) del mismo texto legal , alegando infracción de normas sustantivas, y entendiendo que las lesiones acreditadas le suponen un grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial. Dicho recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo.

SEGUNDO.- Como anticipamos, el primer motivo del recurso, con sede en el art. 193 b) de la LRJS pretende la modificación del hecho probado primero para añadir el siguiente texto: 'La base reguladora mensual del actor en fecha 28 de septiembre de 2009 en que sufre el accidente de trabajo es de 883, 40 euros'. Se ampara para ello en los folios 12, 18 y 174 a 177. Pero la base reguladora es un concepto jurídico, no un elemento fáctico, de modo que su ubicación correcta no es el apartado de los hechos probados.

TERCERO.- En el segundo motivo con el mismo amparo procesal se insta la revisión del hecho probado tercero para sustituir el cuadro de secuelas y dolencias que ha declarado probado el juez de instancia, al tiempo que introduce expresiones de tipo valorativo, tales como que 'tras el agravamiento de la situación inicial objetivada en 2001, padece en la actualidad...'. Del mismo modo, en el tercer motivo del recurso, de forma subsidiaria, se pretende que se añada simplemente un segundo párrafo al hecho probado tercero para decir.: 'El actor presenta afectación tendinoso articular a nivel de 1º y 2º dedo de la mano izquierda con pérdida de fuerza que supera el 91% en pinza de 1º dedo y empuñadura de mano y reduce la capacidad funcional del paciente en el conjunto de la mano izquierda en un 86,5% respecto de la capacidad que presenta en la mano derecha, careciendo de capacidad suficiente para realizar esfuerzos repetitivos y prolongados en e tiempo'.

Se sustentan, básicamente, en el informe pericial de 10 de julio de 2013 realizado por el centro Umana Ingenieria SL, centro especializado en ingeniera biomédica obrante a los folios 60 a 70, y que fue ratificado en el acto del juicio; así como, también, la primera revisión propuesta, en el certificado de discapacidad emitido por la Conselleria de Traballo.

Pero ya la juez de instancia ha valorado ese informe pericial, como pone de manifiesto en el fundamento de derecho tercero, para concluir que el mismo junto con el resto de documental aportada no logran desvirtúan el Informe de valoración médica del EVI, de modo que la elección del juez por este último informe, descartando el informe pericial, no se detecta errónea ni vulnera las reglas de la sana crítica, pues consideramos que tales reglas se entienden respetadas, pese a la prueba en que el recurso se apoya, cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente al informe pericial invocado por la parte recurrente que es emitido, además, no por especialista en traumatología, sino por un ingeniero superior mecánico, que no puede prevalecer sobre la elección del juez a favor de los informes del EVI por su propia naturaleza y características ya que están revestidos de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art. 193 b) de la LRJS , y lo que pretende en realidad la recurrente es sustituir la valoración judicial por la propia e interesada. Por último el certificado de discapacidad emitido por la Conselleria no es hábil para revisar el cuadro de dolencias del actor, pues aquél fue emitido en sede de incapacidad no contributiva en el que se aplica un baremo que atiende a cuestiones ajenas a la pérdida o conservación de la capacidad laboral, ni a las funciones realizadas, no existiendo ninguna correspondencia entre el grado allí reconocido y la incapacidad que ahora se pretende. Se desestima el motivo.

Debe recordarse que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) o c) del art. 193 de la LRJS ). No es posible ignorar que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo:

1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. Y el error debe ser patente, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables.

2°) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras), lo que como hemos dicho no sucede en el presente caso.

CUARTO.- El cuarto motivo del recurso se funda en el art. 193 c) de la LRJS , y en el que denuncia infracción del art. 137 1º b) en relación al art. 137 2 º y 4º de la Ley General de la Seguridad Social , por estimar que las dolencias que padece el actor lo incapacitan de manera permanente y total para ejercer su profesión habitual o subsidiariamente de forma parcial (el actor es encofrador autónomo).

La censura jurídica que efectúa el recurrente no puede prosperar. El cuadro patológico que presenta el trabajador en modo alguno puede producir el efecto jurídico que pretende el mismo en relación al art. 137 4º de la LGSS , ya que sus dolencias no lo incapacitan de manera permanente para desarrollar con la debida profesionalidad y el exigible rendimiento su actividad profesional, teniendo en cuenta que de las lesiones padecidas en el accidente de trabajo, no existe otra limitación que la derivada de las secuelas en la mano izquierda que no es la dominante o rectora, lo que no le impide realizar las esenciales o fundamentales tareas de su profesión habitual.

Esta Sala ya se pronunció hace aproximadamente un año, en nuestra sentencia de 23 de junio de 2014 (Recurso nº 1828/2012 ), sobre el grado de incapacidad permanente del actor, donde se declaró probado que el actor presentaba, objetivadas, las siguientes lesiones: 'secuelas de fractura abierta de 2ª falange en 2° dedo de mano izquierda en paciente diestro, con afectación del sistema flexor y paquete vasculo nervioso del dedo. Artrodesis de interfalángica proximal y reconstrucción de nervio colateral cubital: aspecto de cliniodactilia con adelgazamiento significativo. Varias cicatrices de intervención. 2ª metacarpo-falángica con flexión hasta Aproximadamente 70% y ligera pérdida de extensión. interfalángicas proximal y distal sin movilidad, interfalángica proximal en posición de ligera flexión. Alteración de coloración cutánea (más oscura) y defecto de alineación de falange distal en ligera desviación cubital. Puño completo, salvo el déficit de flexión de 2° dedo. Consigue pinza con todos los dedos, pero deficitaria con el 2°'. La situación objetivada en la actualidad es la misma, a salvo de que ahora se añade un síndrome adaptativo, del que no constan limitaciones.

QUINTO.- En el último motivo de recurso se alega la infracción del artículo 137 3º de la vigente Ley General de la Seguridad Social , donde se contiene definición legal de la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla «que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo. Si bien como indica la parte recurrente, tratándose de un trabajador autónomo, el art. 4 2º del RD 1273/2003 establece que 'en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 50 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de aquélla'.

Es evidente que, la limitación funcional de la mano izquierda, que no es la dominante, provocada por la atrofia, dolor y limitación de la movilidad del segundo dedo no supone una disminución de su rendimiento laboral del 50% o superior, ya que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

En este caso no cabe concluir que sus limitaciones alcancen una reducción de su capacidad laboral en porcentaje igual o superior al 50%, precisamente porque la limitación se halla en la mano no dominante y no le supone otra limitación, como dijimos también en nuestra sentencia de 23 de junio de 2014 , 'de cierto déficit en la pinza con el 2º dedo; también hace puño completo salvo el déficit de flexión del 2º dedo, pues la flexión en ese dedo sólo alcanza el 70%'. En definitiva, no cabe concluir que las mismas repercutirán en su rendimiento de modo importante ni en una mayor dificultad y penosidad en llevar a cabo las mismas tareas y alcanzar el mismo rendimiento que antes del accidente pues, reiteramos que, no existe un menoscabo funcional importante derivado de las secuelas que alcance el 50% exigido en la norma reglamentaria específica que es más restrictiva, precisamente en atención a que la profesión se realiza por cuenta propia.

En suma, el conjunto patológico, no propicia en modo alguno situación de incapacidad permanente total ni parcial conforme al art. 137 de la Ley General de Seguridad Social ; y al haberlo declarado así la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de don Modesto , contra la sentencia de fecha 18 de octubre del año dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social núm. tres de los de Ourense , en proceso promovido por el recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo y la empresa Obras y Construcciones SOFINSA 85 SL debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.