Sentencia SOCIAL Nº 3257/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1647/2017 de 19 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2015 - 8048711

mm

Recurso de Suplicación: 1647/2017

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 19 de mayo de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3257/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por Pedro frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 30 de septiembre de 2016 dictada en el procedimiento nº 1080/2015 y siendo recurridos DEPARTAMENT DE JUSTÍCIA, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y MUTUA ASEPEYO. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimando la pretensión de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Pedro , debo absolver y absuelvo Instituto Nacional de la Seguridad Social,Tesorería General de la Seguridad Social, Departament de Justicia y Mutua Asepeyo de las peticiones deducidas en su contra, con confirmación de la resolución impugnada.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- Don Pedro , con nacimiento el día NUM000 de 1974 y con DNI NUM001 , funcionario de prisiones, fue declarada en situación de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo por Resolución de fecha 27 de mayo de 2011. Las dolencias que motivaron tal declaración fueron: fractura abierta de fémur derecho, complicada posteriormenteen elexéresis del material de osteosíntesis con 5 reintervenciones posteriores por artrítis séptica, pseudoartrosis infectada,colocación y retirada del amo fijador externo. Actualmente marcha alterada por liitación de la rodilla derecha conflexión máxima a los 80º y dismetría EEII que requiere alza correctora.

2.- Don Pedro solicitó la revisión de grado el día 25 de mayo de 2015. Tramitado el correspondiente expediente administrativo, se practicó el reconocimiento médico preceptivo, emitiéndose dictamen por la UVAMI con el siguiente resultado: fractura abierta de fémur derecho, complicada posteriormenteen elexéresis del material de osteosíntesis con 5 reintervenciones posteriores por artrítis séptica, pseudoartrosis infectada,colocación y retirada del amo fijador externo. Actualmente marcha alterada por liitación de la rodilla derecha conflexión máxima a los 80º y dismetría EEII que requiere alza correctora..

3.- La Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 2 de julio de 2015 declaró que no procedía la revisión de grado por ser las dolencias que acreditaba Don Pedro constitutivas del mismo grado de incapacidad permanente ya reconocido. Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue expresamente desestimada.

4.- La base reguladora mensual no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 36.619,55 €.

5.- Don Pedro acredita las siguientes dolencias y secuelas: fractura abierta de fémur derecho, complicada posteriormenteen elexéresis del material de osteosíntesis con 5 reintervenciones posteriores por artrítis séptica, pseudoartrosis infectada,colocación y retirada del amo fijador externo. Actualmente marcha alterada por liitación de la rodilla derecha conflexión máxima a los 80º y dismetría EEII que requiere alza correctora.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la pretensión formulada en la demanda sobre incapacidad permanente absoluta, y subsidiariamente total para su profesión habitual, como revisión por agravación de la incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, anteriormente reconocida, absolvió a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso ha sido impugnado por Asepeyo, Mutua colaboradora con la Seguridad Social número 151, y la Generalitat de Catalunya, que interesaron su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Como primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente insta la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

A) Comenzando por el hecho probado primero, se interesa que la adición del siguiente tenor literal:

'Por consecuencia de su categoría profesional, funcionario de prisiones, el actor ha de llevar a cabo las siguientes tareas, o actividad (folio 110):

Mantener el orden y la seguridad. Tratar con comportamientos difíciles. Controlar situaciones tensas. Supervisar el trabajo de los presos, actividades de recreación y visitas familiares. Registrar celdas. Patrullar los edificios y terrenos. Supervisar los reclusos de forma rutinaria. Realizar procedimientos de inmovilización física de un preso cuando es necesario'.

A tal efecto, se invoca el informe obrante a los folios 119 a 127 de las actuaciones. Ahora bien, no resultando hábil el primero de los documentos invocados (folio 110), al desconocerse su autoría, y tratándose de materia que resulta incontrovertida, así como de notorio conocimiento (cual es de las funciones a desarrollar por los funcionarios de prisiones), no ha lugar a su adición al relato, por innecesaria.

B) Por lo que respecta al ordinal fáctico quinto, se postula la siguiente adición:

'Aumento de los signos degenerativos en ambas rodillas. Aumentos de osteofitos, degeneración t áreas de incongruencia articular, fenómenos de vacío, pérdida de alturas de interlíneas, pérdida de grados de movilidad, aumento de fijación patelar. Signos de arroparía generativo tricompartimental a nivel de la rodilla derecha con deformidad, osteofitosis y empeoramiento patelar que le ocasiona un tope mecánico fijo y le impide una movilidad superior a los 80º de flexión. Y en la otra rodilla hay signos de inestabilidad ósea con decoaptación de la rodilla izquierda, lo cual le genera inestabilidad bilateral. Folios 100-101-102-103.'

En aras a fundamentar esta revisión, se invocan determinados informes médicos aportados por la propia recurrente (folios 101, 115 a 117), aduciendo que resulta imposible que tanto en la fecha de reconocimiento de la incapacidad permanente parcial como en la actualidad el actor padezca idénticas lesiones, dado que las mismas resultan degenerativas. Dada la naturaleza de la documental invocada, procede traer a colación la doctrina de esta Sala, que viene siendo reiterada al manifestar que, en supuestos de informes médicos contradictorios, debe aceptarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte,'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción'( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras). Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ).

Asimismo, por lo que respecta a las reglas de la sana crítica, la libre valoración de la prueba implica que el juzgador o juzgadora pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas, siendo el Juez/a o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, lo que implica que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ), sin que ello implique admitir que el juez haya de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero ).

En aplicación de esta doctrina, procede desestimar la revisión interesada, por cuanto el original redactado del factum controvertido resulta de la libre valoración del acervo probatorio efectuada por el magistrado a quo, en uso de las facultades conferidas legalmente ex artículo 97.2 de la norma rituaria laboral que, por su carácter objetivo e imparcial, ha de prevalecer sobre la interesada de parte. A ello ha de añadirse que uno de los documentos invocados por la actora (folios 115 a 117) recoge idéntico cuadro secuelar al obrante en aquel redactado.

Por lo expuesto, procede desestimar el primero de los motivos del recurso.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como segundo motivo, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 137, en su apartado 4, de la Ley General de la Seguridad Social , alegando que las lesiones padecidas por el actor le imposibilitan el desempeño de las actividades propias de su profesión habitual (único grado, el de incapacidad permanente total, al que se constriñe el recurso).

Opone la Mutua codemandada, al impugnar el recurso, que procede estar a la ponderación efectuada por el magistrado a quo.

Por su parte, en su escrito de impugnación, opone la codemandada Generalitat de Catalunya, que no ha lugar a la revisión de grado de incapacidad permanente, al permanecer el actor en idéntica situación secuelar.

Define el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994 (aplicable al objeto del recurso, dada la fecha de la resolución administrativa impugnada) la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.Por su parte, preceptúa el artículo 137 del mismo cuerpo legal , en su apartado 4, que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), cuyo examen remite al binomio lesiones-función, es decir, pone en relación 'la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales en su profesión habitual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 ). De conformidad con la doctrina expuesta, para calificar el grado de invalidez cada caso ha de contemplarse individualizadamente, no siendo las decisiones en materia de incapacidad permanente extensibles ni generalizables, debiendo dirimirse la incidencia en la capacidad de trabajo de las lesiones padecidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.991 , 28 de enero de 2.002 , 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003 ).

A mayor abundamiento, la doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que 'el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez'( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).

Tal como ha sido expuesto, el objeto del recurso se circunscribe al reconocimiento del grado de total de la incapacidad permanente del actor, para su profesión habitual de funcionario de prisiones, por agravación de la incapacidad permanente parcial que le había sido reconocida con anterioridad. En aplicación del artículo 143.2 de la Ley General de Seguridad Social , reiterada doctrina del Tribunal Supremo ha considerado que la agravación del grado de invalidez permanente reconocido requiere que las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar, así como que tal agravación sea de entidad suficiente para subsumirlo en el nuevo grado invalidante postulado ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1.985 , 15 de diciembre de 1.986 y 1 de octubre de 1.987 ). Asimismo, la Jurisprudencia ha venido exigiendo que tal agravación se haya producido'independientemente del acierto en la calificación del grado de invalidez efectuado la primera vez'( sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 2 de diciembre de 1.997 y 24 de enero de 2.011 ).

Sentado lo anterior, del inmodificado relato fáctico de la resolución de instancia se desprende que el actor había sido declarado, por resolución de la entidad gestora de 27 de mayo de 2011, afecto de incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, por presentar el siguiente cuadro secuelar: fractura abierta de fémur derecho, complicada posteriormente en exéresis del material de osteosíntesis con cinco reintervenciones posteriores por artritis séptica, pseudoartrosis infectada, colocación y reiterada del amo fijador externo; actualmente con marcha alterada por limitación de la rodilla derecha con flexión máxima a los 80º y dismetría de extremidades inferiores que requiere alza correctora. En fecha 2 de julio de 2015, la entidad gestora desestimó la revisión por agravación instada, por considerar que las secuelas que presentaba el trabajador seguían constituyendo en la actualidad el mismo grado de incapacidad que le fuera reconocido para su profesión habitual. La parte actora presenta actualmente las mismas dolencias y secuelas a las que concurrían en el momento de serle reconocida la situación de incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual.

De la puesta en relación de ambos cuadros patológicos, se desprende que no ha existido una agravación de su estado secuelar, al resultar huérfana de apoyatura fáctica la argumentación del recurso, entorno al acaecimiento de empeoramiento secuelar. Ello conduce a desestimar la agravación del grado de incapacidad permanente, cuyo primer requisito es, precisamente, la de aquélla en el estado que se presentaba al momento de reconocerse en la referida situación.

Cierto es que, tal como se aduce en el recurso, la profesión del actor incluye determinadas funciones que comportan requerimientos de carácter físico, con compromiso de las extremidades inferiores. Al respecto, la doctrina del Tribunal Supremo ha recordado que'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', y que'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación'( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009), a su vez reiterada por las de 4, 10 y 24 de julio, 2 de noviembre, y 4 de diciembre de 2.012). Y tales funciones han de ser tomadas en consideración en aras a dirimir sobre el grado de incapacidad permanente, tal como ha reiterado la doctrina jurisprudencial, en profesiones que integran funciones de carácter activo, así como otras más sedentarias (sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2.012 - recurso 3907/2011-, 2 de noviembre de 2.012 -recurso 4074/2011-, y de 4 de diciembre de 2.012 -recurso 258/2012-, entre otras; y sentencias de esta Sala de 9 de octubre de 2.014 -recurso 3216/2014 - y 22 de septiembre de 2.014 -recurso 3066/2014 -, entre otras).

Ahora bien, sin perjuicio de que ello privaría de virtualidad a uno de los argumentos de la sentencia de instancia que desestima la pretensión deducida en la demanda (concretamente, el atinente a la posibilidad de ser adscrito a otro tipo de puesto, en que desempeñe funciones de carácter sedentario), ello no obsta a que nuestra conclusión resulte, asimismo, desestimatoria, por no haber sido agravado el estado de salud del actor; lo que impide revisar el grado en supuestos en que, como el que nos ocupa, aquél resulte idéntico, sin que pueda cuestionarse en esta sede el acierto en la calificación del grado efectuada en primera ocasión.

Por todo ello, no procede concluir, frente a lo interesado por la parte actora recurrente, sobre la ausencia de capacidad del actor para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de funcionario de prisiones, sin perjuicio de lo que pueda resultar en supuesto de agravación de las lesiones. Habiéndolo así entendido la juzgadora de instancia, procede desestimar el último de los motivos del recurso, y, con ello, éste, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

TERCERO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas, al disfrutar la parte actora del derecho de asistencia jurídica gratuita, en aplicación del artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Pedro contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 15 de Barcelona , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 1080/2015, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad, la Tesorería General de la Seguridad Social, Asepeyo Mutua colaboradora con la Seguridad Social número 151, y el Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.