Sentencia Social Nº 3259/2011, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5153/2010 de 24 de Junio de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA

I2215AA2

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:98118 4853/2155/2211

NIG:15078 44 4 2010 0001002

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005153 /2010 MCR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0000430 /2010 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 002

Recurrente/s: Leocadia

Abogado/a: EMILIO CARRAJO LORENZO

Procurador:

Graduado Social:

Recurrido/s: CONSELLERIA DE FACENDA, FUNDACION PARA O FOMENTO DA CALIDADE E D. TECNOLOXICO DE

GALICIA (CIS-MADEIRA)

Abogado/a: LETRADO COMUNIDAD, ALFREDO BRIALES DE PORCIOLES

Procurador:

Graduado Social:

ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a veinticuatro de Junio de 2011.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005153 /2010, formalizado por el/la letrado D/Dª EMILIO CARRAJO LORENZO, en nombre y representación de Leocadia , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DEMANDA 0000430 /2010, seguidos a instancia de Leocadia frente a CONSELLERIA DE FACENDA, FUNDACION PARA O FOMENTO DA CALIDADE E D. TECNOLOXICO DE GALICIA (CIS- MADEIRA), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Leocadia presentó demanda contra CONSELLERIA DE FACENDA, FUNDACION PARA O FOMENTO DA CALIDADE E D. TECNOLOXICO DE GALICIA (CIS-MADEIRA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diez de Mayo de dos mil diez .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero: Doña Leocadia viene prestando sus servicios para la FUNDACIÓN FOMENTO, CALIDADE INDUSTRIAL E DESENVOLVEMENTO TECNOLÓXICO DE GALICIA desde el día 17/04/2007, como periodista y con la categoría de técnico superior, con un salario mensual, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias de 2.978,24 euros, con jornada de trabajo de lunes a viernes de 08:00 a 15:00 horas y los lunes también de 16:00 a 18:30 horas.

Segundo: Tal relación laboral aparece fundada en contrato de trabajo por obra, a tiempo completo, para la realización de un proyecto de investigación relativo a la gestión de determinadas tareas relacionada con PGIDIT, suscrito par las partes el día 17/04/2007 y finalizado el día 31/12/2007. Este contrato fue prorrogado hasta el día 31/12/2008 mediante prórroga expresa y tácitamente hasta el 31/12/2009; si bien en la actualidad la actora continúa prestando sus servicios para la Fundición Fomento, Calidade Industrial e Desenvolvemento Tecnolóxico de Galicia en la actualidad.

Tercero: Desde el inicio de su relación las funciones de la trabajadora consistían en tareas de comunicación, sensibilización, divulgación, gestión de ayudas y coordinación del equipo de comunicación de la fundación, formado por cuatro personas, incluida la actora, así como la coordinación de los distintos programas llevados a cabo por la fundación en el marco del plan de encomiendas.

Cuarto: El volumen de trabajo de la fundación codemandada en el ámbito de la comunicación ha descendido considerablemente en los últimos meses debido a la falta de encomiendas de los distintos clientes y, fundamentalmente, de la Dirección Xeral de I+D+I.

Quinto: Con fecha de 16109/2009, Da Candida , gerente de la fundación codemandada, envió un mail a la actora cuyo tenor literal es el siguiente:

'Trala entrada da nova dirección na Fundación desenvolveuse, entre outras causas, una análise da estrutura da plantilla da mesma a fin de coñecer o estado e situación profesional de quen a integran. Temos observado que no seu caso a relación laboral que o vincula á Fundación ampárase nun contrato de obra e servicio e, así mesmo, que este contrato finaliza a o próximo 31/12/2009, feito que peñemos no seu coñecemento dentro da política de transparencia que quere imponer a nova Dirección.'

Sexto: A finales de 2009 se despide a los tres trabajadores que, junto con la actora, forman el equipo de comunicación de la Fundación codemandada, debido al descenso de trabajo por falta de encomiendas a la fundación. Estos puestos de trabajo no han sido cubiertos por otras personas y la actividad de comunicación desarrollada por la fundación es llevada a cabo única y exclusivamente por la actora.

Séptimo: Con fecha de 28/10/2009, el responsable de administración de la fundación codemandada envía a la actora una carta del tenor siguiente: 'En relación con a súa solicitude de desprazamento realizada a través da Intranet, de data de 26 de outubro de 2009, comunícaselle que existe un error na súa petición, en tanto o convite a participar no congreso 'Comunicar Ciencia en Red' corresponde á Dirección Xeral de 14-D+I. Por tal motivo desestimase a súa petición.'

Octavo: Con data de 20/01/2010 la fundación codemandada envió a la actora una carta cuyo tenor literal es el siguiente

'Dispoñendo dun teléfono móbil entregado pola Fundación no seu momento como ferramenta necearía para o desempeño das tarefas e funcións de responsable na área de comunicación en innovación, e poste que ditas funcions e tarefas xa non as está a desempeñar na actualiciade, pregámoslle que a maior brevidade posible, faga entrega do mesmo a súa responsable, Dña. Justa .

El teléfono requerido, con la tarjeta y dos cargadores, fue devuelto por la actora a Dña. Justa el día 29/01/2010, a las 10:15 horas.

Noveno: Con fecha de 01/02/2010 la gerencia de la fundación codemandada envió un mail a la actora que se transcribe a continuación:

'Asunto: Re: solicitude permiso asistencia a congreso

De: DIRECCION000 .es

Fecha: Mon, 1 Feb 2010 10:46:15

Para: Leocadia DIRECCION001

CC: DIRECCION002

Estimada Leocadia

En relación con la petición, decirte que por razones de austeridad y de eficacia en la gestión del presupuesto, no procede la asistencia al referido congreso.

Un saludo

Enrique

Fundación para o Fomento da Calidade Industrial

e o Desenvolvemento Tecnolóxico de Galicia

Teléfono: 981 957003

Fax: 981 957016'.

Décimo: El día 09/02/2010, Dña. Justa envía a la actora un mail cuyo contenido es el siguiente: Leocadia , acabo de rechazar en la intranet tu solicitud de desplazamiento a una reunión del proyecto Places en Bruselas. De todas formas, sabes que no proceden esas solicitudes de desplazamiento porque, como te había informado, nosotros, desde el grupo de Innovaci6n, ya no lo llevamos desde principios de diciembre (adjunto correo).

Desde entonces, el grupo de Estrella , directamente a través de Santiago , se encargan de la gestión de este proyecto, ya que por cuestiones de reorganización y centralización, todos los proyectos europeos en los que participa la Fundación Calidade como socia, se gestionarán directamente desde ese grupo.

Saludos, Justa

Undécimo: La actora ha causado baja por IT desde el día 34/11/2009 hasta el día 04/12/2009 y desde el 22/02/2010 hasta la actualidad.

Duodécimo: Se celebró el preceptivo acto de conciliación que finalizó sin acuerdo.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de la Conselleria de Facenda, se desestima la demanda formulada por Dª Leocadia frente a la Fundación de fomento, Calidade Industrial e Desenvolvemento Tecnoloxico de Galicia y, en consecuencia, se declara que no ha lugar declarar la nulidad o el carácter injustificado de la decisión empresarial y se absuelve a la fundación demandada de las pretensiones frente a ella deducidas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Leocadia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha 22/11/10.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24/6/11 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende:

(A) Sustituir elhecho probado primeropor otro de este tenor literal:

Doña Leocadia viene prestando servicios en la Dirección General de I+D+i, antes Dirección General de I+D, de la Conselleria de Economía e Industria de la Xunta de Galicia Conselleria de Hacienda Dirección General de la Función Pública, desde el 17-3-2003 como titulada superior del grupo I licenciada en ciencias de la información-periodista responsable del 'programa de comunicación y sensibilización del plan gallego de I+D+i', abreviadamente PGIDIT, percibiendo un salario mensual, con prorrata, de 2.616,79 €, desglosado en 2.008,99 € de sueldo mas 607,80 €, por responsabilidad, devengando sin embargo, 2.961,42. € desglosado por los siguientes conceptos: Básico (25.724,86/12) igual a 2.143,73. €; dos trienios (29'35 x 2 x 14,12) igual a 68,48. €; complemento de funciones (121,21 x 14/12) igual a 141,41. € y, complemento de puesto responsabilidad igual a 607,80. €.

(B) Sustituir elhecho probado segundopor éste:

Esta prestación de servicios se inició el 17.Mar.2003, amparándose inicialmente en resolución de la Conselleria de Innovación, Industria y Comercio de 17.Mar.2003, concediendo una bolsa de colaboración para tareas de sensibilización social y seguimiento del plan gallego de investigación y desarrollo tecnológico con efectos económicos y administrativos de 17.Mar.2003 hasta el 31.Dic.2003; seguidamente, por un contrato de trabajo de duración determinada, para obra o servicio, firmado con la Fundación Empresa Universidad Gallega, firmado el 10.Mar.2004 hasta 31.12.2004 para la realización de la obra: Convenio de Colaboración entre la Conselleria de Innovación, Industria y Comercio y la Fundación Empresa Universidad Gallega para el programa de sensibilización social del PGIDIT; a continuación, por un nuevo contrato de duración determinada, por obra o servicio determinada, firmado con la Fundación Empresa Universidad Gallega el 4.1.2005 hasta el 31.12.2005, para la realización de la obra: Convenio de colaboración entre la Consellería de Innovación, Industria e Comercio y la Fundación Empresa - Universidad Gallega Programa de sensibilización social del PGIDIT; y. por un nuevo contrato también de duración determinada por obra o servicio, firmado con la misma Fundación Empresa Universidad Gallega el 1.1.2006 a 31.12.2006 para la obra: Convenio de Colaboración entre la Conselleria de Innovación e Industria Fundación Empresa Universidad Gallega para el desarrollo de acciones del PGIDIT (Proyecto 520/56).

El 26.12.2006, la actora causó baja por maternidad y el 17.Abr.2007 firmó nuevo contrato para la realización de un proyecto de investigación, con la Fundación para el Desarrollo de la Calidad Industrial y Desarrollo Tecnológico de Galicia, para prestar servicios como periodista, incluida en la categoría de técnico superior de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la Fundación, en el Centro de gestión del PGIDIT sito en Rosalia de Castro n°34-A, local comercial n°6 de Santiago de Compostela, sin perjuicio de los desplazamientos para el desarrollo de su trabajo; a este contrato le siguió otro anexo, para la realización de un proyecto de investigación relativo a la gestión de determinadas tareas relacionadas con PGIDIT, firmado el 31 .Dic.2007 y otro, en similares términos, firmado el 1.Ene.2009, ambos, vinculados con la gestión de los programas del Plan Gallego de Investigación, Desarrollo e Innovación Tecnológica (PGIDIT) que la Consellería de Innovación e Industria tiene convenida con la Fundación para el fomento de la calidad industrial y desarrollo tecnológico de Galicia, a través de una encomienda de gestión.

Se ampara:

1º.- en cuanto al relato hito histórico de los contratos, titulación, categoría, puesto, centro de trabajo y salario devengado, en los documentos obrantes a losfolios 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 a 14, 15,16, 17 y 18. El salario es el mismo que señala la sentencia.

2°.- Respecto de la prestación de los servicios para la Dirección General de I+D+i, de la Conselleria de Economía e Industria de la Xunta de Galicia en losfolios 5, 29, 31,32,39,41,43,48,49.

Se rechaza la modificación pretendida respecto del salario toda vez que se hace innecesario la determinación en los términos solicitados del salario de la demandante, dado que ya consta en el hecho probado y la demandante esta conforme, y su precisión se hace a los efectos de la posible indemnización por modificación sustancial.

En cuanto al resto se acepta las contrataciones de la demandante en la literalidad de los contratos obrantes en autos. Y en consecuencia la modificación pretendida en la letra B).

(C) Sustituir elhecho probado terceropor otro que diga:

La actora que aparece en la guía telefónica de la Xunta de Galicia Consellería de Innovación e Industria Dirección General de Investigación, Desarrollo e Innovación, como responsable de prensa, tfno. 981.54.10.89 (folios 26, 27, 28, 20 y 30) y que dispone de distintas tarjetas de identificación de la Dirección General de Investigación y Desarrollo y autorización expresa para el acceso a las dependencia de la Xunta de Galicia (folio 32), desempeña las funciones de responsable del programa de sensibilización social del plan gallego de l+D+i, del gabinete de comunicación de la dirección general de investigación, desarrollo e innovación de la Xunta (folios 41, 43, 96. 97), coordinadora del proyecto europeo sumérgete en la ciencia (folio 45), responsable del equipo de coordinación de actividades de divulgación en Galicia del programa de cultura científica y de la innovación (folios 48 a 95), representante de la Xunta para las tareas de coordinación de la semana de la ciencia desde la edición del año 2.003 hasta el 2.009, así como para la coordinación del año de la ciencia 2.007 y el año europeo de la creatividad y la innovación en el 2.009 (folio 34), vocal de la Dirección General de l+D+i en el jurado del II premio Galicia innovación junior (folio 35), coordinadora autonómica de la semana de la ciencia y tecnología 2.4 (folio 36). secretaria en el jurado de los premios de periodismo científico Galicia innovación 2.004 (folio 37), organizadora de las jornadas de especialización en periodismo científico (folio 38). miembro de la comisión de análisis de los efectos sociales y económicos de la innovación de la fundación COTEC (folio 40), formó parte del comité científico del conjunto de actividades el mundo en tu cabeza que se celebró en Galicia de noviembre de 2.006 a abril de 2.007 (falo 44), representante de la Consellería de innovación e industria en la comisión de entorno sedal de la fundación para la innovación tecnológica en España (folio 46), coordinadora y organizadora de las semanas de la ciencia en Galicia 2005 y 2006, así como de los premios innovación junior (folios 225, 226, 227, 228, 229) y el premio periodismo científico Galicia innovación en las ediciones 2005 y 2006, secretaria del jurado del premio periodismo científico 2005 y formó parte del comité científico de la semana de la ciencia 2006 (folios 47, 217. 219.220,221), así como del comité científico del 1° foro de comunicación y ciencia, organizada de la jornada colaborar para innovar de 16.9.2009 (folios 166 a 180), recibe órdenes y actualizaciones directamente del Director General de l+D+i (folios 181 a 204) y para ello, se le envían las pertinentes claves para acceder a la agenda del Director General (folios 205 a 215), instrucciones particulares, observaciones, puntualizaciones, aprobaciones y ratificaciones tanto sobre los trabajos proyectados como los que están en ejecución (folios 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 196, 97,198,199,200,201,202,203).

Se rechaza la pretendida modificación por cuanto no se discute por las demandadas las actividades que venia desempeñando la demandante, que se aceptan en su totalidad.

(D) Incorporar alhecho probado quinto, previamente al párrafo que comienza diciendo 'con fecha 16.9.2009, Doña Candida , etc, etc' este primer párrafo:

El 10 de Septiembre de 2.009, Doña Leocadia interpuso reclamación previa por relación laboral indefinida ante la Xunta de Galicia y ante la Fundación para el Fomento de la calidad Industrial y Desarrollo Tecnológico de Galicia de la Xunta de Galicia (folios 232 y 233), las cuales fueron desestimadas por resoluciones de 26.10.2009 y 21.10.2009 (folios 234,235, 236, 237, 238,239,240 y 241).

Se presentó demanda por la actora sobre cesión ilegal y declaración de relación laboral indefinida contra la Xunta de Galicia Conselleria de Hacienda Dirección General de la Función Pública y contra la Fundación para el fomento de la calidad industrial y el desarrollo tecnológico de la Xunta de Galicia el 27 de Noviembre de 2.009 (folios 242. 243, 244, 245, 246, 247).

Se acepta la pretendida modificación, pues constan en autos las referidas solicitudes y formulaciones y las fechas de las mismas.

(E) Adicionar alhecho probado octavo, previamente al párrafo que se inicia con la frase:

'Con data 20/01/2010 la Fundación codemandada envió a la actora, etc, etc', un primer apartado de este tener literal:

El 13.Nov.2009 la actora presentó sendas reclamaciones previas ante la Xunta de Galicia y la Fundación para el Fomento y el Desarrollo Tecnológico de Galicia para la Xunta de Galicia por diferencias retributivas (folios 304 y 305); también presentó papeleta de conciliación en el SMAC el mismo 13.11.2009 contra la Fundación, celebrándose el acto el 26.112009 (folios 307, 308, 309 y 310).

Se acepta la modificación.

Y como formando parte también integrante delhecho probado octavosolicita que se incorpore después de su última frase, lo siguiente:

Estos instrumentos de trabajo le fueron entregados a la actora el 13.7.2007 por orden del Director General de Calidad y evaluación de políticas públicas de la Consellería de Presidencia, Administraciones Públicas y Justicia de la Xunta de Galicia (folio 294).

Se ampara en el documento que se identifica con eln°294 de autos.

(F) Añadir alhecho probado décimoun último apartado que contenga el siguiente relato:

Doña Leocadia en fue citada por el Juzgado de lo Social n° 2 de Santiago de Compostela para deponer como testigo en los autos 1.106/2009 (folios 320 y 321). El Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela dictó sentencia en los autos 1.106/2009, el 22 de febrero de 2.010 , estimando a demanda de Don Indalecio contra la Xunta de Galicia y la Fundación para el Fomento de la Calidade Indusrial del Desarrollo Tecnológico de Galicia, declarando nulo su despido por vulneración de los derechos fundamentales y condenando a ambas solidariamente en las consecuencias del despido y a la Xunta además, a proceder a la inmediata readmisión en el puesto de trabajo con abono de los salados de tramitación.

A su vez, el Juzgado de lo Social n°1 de Santiago de Compostela, dictó sentencia en los autos 1.103/2009, el 12 de febrero de 2.010 , declarando también el despido de la trabajadora Doña Martina nulo, con condena solidaria de la Xunta de Galicia y la Fundación a las consecuencias económicas de tal decisión y, estimando la concurrencia de la figura de cesión ilegal. (folios 323, 324, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332, 333, 334, 335, 336, 337, 338 y 339).

Se acepta la revisión propuesta.

SEGUNDO: Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, alega en elmotivo segundo, infracción del art.1.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art 43.1 y 2 y 3 del mismo cuerpo legal. Interpretación errónea del art 27.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Plantea el recurrente en este motivo segundo de recurso una primera cuestión jurídica: relativa a la adecuada acumulación de acciones y relacionada con ella la no existencia de falta de legitimación pasiva por la Xunta. Y todo ello por cuanto considera que se da la existencia de la figura jurídica de Cesión ilegal.

Pues bien, respecto de tal cuestión, en los términos planteados hemos de partir del contenido de la resolución de instancia, en la que se dice que: '....el objeto del debate se circunscribe exclusivamente a determinar la concurrencia, o no, de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. Vista la petición efectuada por la actora en el 'suplico de la demanda' que solicita que se declare nula y, subsidiariamente, injustificada la modificación sustancial de las condiciones laborales de la actora, el procedimiento se sustanció porlos trámites previstos en elartículo 138 de la LPLy, en este sentido, no caben pronunciamientos sobre una posible cesión ilegal entre las empresas codemandadas o un posible fraude en la contratación.

Dicho esto, señalar que la actora solicitó que se declarase nula y, subsidiariamente, injustificada la modificación llevada a cabo por la empresa en aplicación de lo dispuesto en elartículo 41 del ET. ....'

Y asimismo aceptando con apoyo en motivos similares la falta de legitimación pasiva de la Xunta de Galicia.

Comenzando por esto último, no ofrece duda que, dados los términos en que se ha planteado el debate, la llamada a juicio de la Xunta de Galicia, para la válida constitución de la relación jurídico-procesal deviene inevitable, por cuanto pese a lo que razona la sentencia, tal como alega el recurrente resulta de los términos en que se ha formulado la demanda que se alegó, la existencia de la figura jurídica decesión ilegal, y que se pretende la condena de ambas demandadas a responder de las consecuencias, de la declaración de nulidad o de injustificada, de la medida operada, por lo que pudiera derivarse consecuencias jurídicas para la Xunta de Galicia, debiendo en consecuencia,. Para garantía de los principios procesales ser llamada a juicio, y por tanto no precede apreciar la falta de legitimación pasiva alegada.

Relacionada con dicha cuestión, plantea el recurrente la indebida cumulación de acciones, mediante su alegación de infracción del art 27 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el sentido en que la Sentencia de Instancia, ha considerado como indebido el planteamiento en el presente procedimiento de la cesión ilegal ya citada, por cuanto estima que se solicita que se declare nula y, subsidiariamente, injustificada la modificación sustancial de las condiciones laborales de la actora, y que el procedimiento se sustanció por los trámites previstos en el artículo 138 de la LPL y, en este sentido, no caben pronunciamientos sobre una posible cesión ilegal entre las empresas codemandadas o un posible fraude en la contratación.

Pues bien, respecto de tal cuestión debemos manifestar ya dejamos resuelto por auto de esta misma Sala de fecha 01/10/2008 , como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 8/11/2002 (RJ 200210576) reiterando doctrina precedente contenida en las sentencias de 10 de abril de 2000 (RJ 20003523) (recurso 2646/1999 ),18 de septiembre de 2000 (RJ 20008333) (recurso 4566/1999 ) y 15 de enero de 2001 (RJ 2001770) (recurso 228/2000 ), ( SS. de 18-7-1997 [RJ 19976354 ], 7-4-1998 [RJ 19982690 ], 8-4-1998 [RJ 19982693 ], 11-5-1999 [RJ 19994721]) que el proceso especial regulado en el art. 138 LPL (RCL 19951144 y 1563 ) 'tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones sustanciales de trabajo tal y como se conciben en el artículo 41 del ET (RCL 1995997 )'.

De modo que cuando no se cumplen por el empleador las exigencias formales del precepto -apertura del período de consultas, acuerdo a favor de la mayoría de los representantes de los trabajadores y notificación a éstos de la medida aprobada con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad, en el caso de las modificaciones colectivas, o notificación de la medida a los trabajadores y sus representantes legales en el plazo citado cuando se trata de modificaciones individuales - no puede entenderse que la medida se ajusta a lo establecido en el art. 41 del ET , siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida, y no el especial del art. 138 LPL , o el del conflicto colectivo, si es que se impugna la práctica empresarial por ese cauce, pero en tal caso sin sometimiento a plazo de caducidad» y, en suma, que «la decisión patronal podrá considerarse como modificación sustancial de condiciones de trabajo a efectos procesales y sustantivos, sólo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal, por haberse adoptado cumpliendo las exigencias de forma delart. 41 ET. Entonces sí será obligada su impugnación por la modalidad procesal delart. 138 LPLy estará la acción sujeta al plazo de caducidad fijado por dicho precepto y elart. 59.4 ET . En caso contrario la acción habrá de seguir el cauce del procedimiento ordinario, o el de conflicto colectivo si se ejercita acción de esta naturaleza y ni una ni otra estará sometida a plazo de caducidad».

Concluyéndose, en la primera de las sentencias citadas, que «considerar, en un supuesto como el presente en que están ausentes todos los requisitos de forma, que la acción ejercitada debe seguir los trámites del art. 138 LPL y está afectada por la caducidad supondría... utilizar indebidamente una modalidad procesal a la que sólo cabe acudir, dada su especificidad frente al proceso ordinario, cuando se impugne una auténtica modificación sustancial».

Ahora bien, una cosa es que no se pueda acudir en auxilio jurisdiccional por el cauce del art. 138 de la Ley de Procedimiento Laboral , por no haberse respetado el conjunto de elementos formales que recoge el precitado art. 41.1 del Estatuto de los Trabajadores , y que por tanto el procedimiento a seguir sea el ordinario, y otra muy distinta, que por la vía del procedimiento ordinario, no se pueda discutir si la decisión empresarial de modificar las condiciones laborales del trabajador, resulta o no ajustada a norma legal o convencional, como en el presente caso. Y que en consecuencia proceda la aplicación de las reglas generales en cuanto a la acumulación de acciones contenida en el art 27 .

El artículo 27.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (en la redacción vigente al tiempo de interposición de la demanda) establece que 'No obstante y sin perjuicio de lo dispuesto en losartículos 32 y 33 de esta Ley, no podrán acumularse a otras en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido, las de extinción del contrato de trabajo........'. Nada decía respecto de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, que ahora si se recogen en el reformado art 27. 4 de la Ley de Procedimiento Laboral (tras la reforma operada por la Ley 13/2009 vigente desde el 4 de mayo de 2010 ) que dice: '4. No obstante, y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 32 y 33 de esta Ley , no podrán acumularse a otras en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido, las de extinción del contrato de trabajo de los artículos 50 y 52 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, las que versen sobre materia electoral, las de movilidad geográfica, las demodificación sustancial de las condiciones de trabajo, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a los que se refiere el artículo 138 bis , las de impugnación de convenios colectivos, las de impugnación de estatutos de los sindicatos y las de tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales. Lo anterior se entiende sin perjuicio de la posibilidad de reclamar, en los anteriores juicios, la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales conforme a los artículos 180 y 181 de esta Ley .

Ahora bien tanto en el supuesto anterior a la reforma como en el actual, resulta de aplicación la Jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Supremo (si bien respecto del procedimiento de despido) a supuestos como el de autos, en los que no estamos en presencia de una acumulación estricta de acciones sino que lo que se produce en estos casos la presencia en el orden de las decisiones propio de una controversia de modificación sustancial de una cuestión prejudicial en la que han de tomarse en cuenta las normas sobre cesión ilegal: De forma que al igual que cuando se trata de la acción de despido se puede reclamar en el juicio de despido si bien, por la prohibición de acumulación de acciones -artículo 27.2 de la LPL -, la cesión ilegal sólo se discute en la medida en que pudiera afectar a los contenidos propios de la acción de despido STS de 12.2.2008, RCUD 61/2007 .

Pues así ha resuelto el Tribunal Supremo (doctrina que resulta de aplicación al supuesto de autos) al decir: 'La regla formal, por lo tanto, es que no cabe acumular acción alguna a la acción de despido. Ello, sin embargo, no impide que, en determinados supuestos en el seno de un proceso de despido hayan de examinarse y resolverse otras cuestiones, con el carácter de 'cuestión previa' o 'cuestión prejudicial interna', necesarias para establecer las consecuencias del despido. Asíesta Sala, en sentencia de 8 de julio de 2003, recurso 2885/02, ha establecido lo siguiente:

Elart. 27.2 de la Ley de Procedimiento Laboralestablece que 'No obstante y sin perjuicio de lo dispuesto en losartículos 32 y 33 de esta Ley, no podrán acumularse a otras en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido, las de extinción del contrato de trabajo........'. La regla formal, por lo tanto, es que no cabe acumular acción alguna a la acción de despido. Ello, sin embargo, no impide que, en determinados supuestos en el seno de un proceso de despido hayan de examinarse y resolverse otras cuestiones, con el carácter de 'cuestión previa' o 'cuestión prejudicial interna', necesarias para establecer las consecuencias del despido. Asíesta Sala, en sentencia de 8 de julio de 2003, recurso 2885/02, ha establecido lo siguiente:

'Tercero.- Se desprende de lo expuesto que la única cuestión que se somete a la unificación de la Sala es la de determinar si es posible en un proceso de despido alegar la existencia de una cesión ilegal del trabajador despedido, como afirma la sentencia recurrida o, por el contrario, ello constituye una acumulación de acciones vedada en los procesos de despido por elart. 27.2 LPL, como sostiene la empresa recurrente haciendo suya la doctrina de la sentencia referencial.

La solución adecuada ha sido la aplicada por la sentencia recurrida. Es cierto que el tenor delarticulo 43.3 del Estatuto de los Trabajadoresobliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente 'mientras subsista la cesión'; y así lo reconoció la antigua jurisprudencia deesta Sala (sentencias de 22 de septiembrey21 de diciembre de 1977y 11 de septiembre de 1.986). De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal.

Pero ello no es obstáculo para que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador al accionar frente a aquel, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido; ni tampoco para que en el proceso de despido deban extraerse las consecuencias inherentes a esa clase de cesión, siempre que ésta quede acreditada en juicio, pues como señaló la ya citadasentencia de 11 de septiembre de 1.986, la aplicación delart. 43'requiere, como requisito 'sine qua non', que haya quedado establecido el hecho que suponga el préstamo o cesión del trabajador por una empresa a otra (es lo que resulta de lassentencias de 19 de diciembre de 1980,19 de eneroy16 de noviembre de 1982)'.

Cuarto.- La anterior conclusión es consecuencia obligada de que no cabe ignorar la conexión inmediata y la manifiesta interdependencia que puede existir entre el despido y la cesión ilegal, cuando el trabajador es despedido mientras dicha cesión está vigente. En tales casos es evidente que la única acción ejercitada es la de despido, si bien el debate sobre la cesión ilegal deviene imprescindible, sin que ello suponga el ejercicio conjunto de dos acciones en contra del mandato delart. 27.2 LPL. Otra cosa es que el despido se produzca por la empresa cedente una vez concluida la cesión, ya que en tal caso, no podría prosperar la alegación de la cesión ilegal, por falta de esa conexión inmediata a la que acabamos de aludir.

Dicha Sala lo ha entendido así en numerosas ocasiones resolviendo sin dificultad alguna recursos de casación unificadora en procesos de despido ( sentencias de 16-2-1989 , 13-12-1990 , 19-1-94 (rec. 3400/92 ) y 21-3-97 (rec. 3211/96 ), entre otras), en los que las sentencias recurridas habían abordado con carácter previo la existencia de la cesión ilegal para identificar quien era el empleador real y efectivo del despedido, a fin de proyectar sobre él las consecuencias inherentes a todo despido. Y es que la determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa o 'prejudicial interna' como la denominaron las sentencias de 19-11-02 (rec. 909/02 ) y 27-12-02 (rec. 1259/02 ) -- sobre la que es necesario decidir, por mandato del art. 4.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , para establecer las consecuencias del despido en los términos que autorizan los artículos 43 y 56 ET .

Otro tanto ocurre cuando en el proceso de despido se discute sobre cuestiones conexas determinantes del contenido del fallo, como pueden ser el importe del salario, la antigüedad real, el carácter temporal o indefinido del vínculo, la existencia de una previa sucesión encubierta de empresas, o de un grupo laboral de empresas, etc, que deben resolverse necesariamente en dicho proceso sin que ello suponga el ejercicio de otras acciones distintas a la del despido, ni su acumulación indebida a ésta.

Pero no debemos olvidar que en efecto, como manifiesta el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de febrero de 2008 (rec. núm. 61/2007 ) con relación a un supuesto de hecho sustancialmente idéntico al que aquí nos ocupa, 'queda fuera de toda duda la posibilidad de que en el proceso por despido se examine la posible existencia de cesión ilegal entre las varias empresas demandadas y sus consecuencias. La fijación de tales consecuencias, sin embargo, ha de quedar limitada a aquellas que incidan en el pleito de despido, que sirvan para establecer las consecuencias del despido, sin que puedan ser examinadas aquellas otras que, si bien derivan de la cesión ilegal, carecen de relevancia alguna para la resolución del despido', de tal manera que la única solicitud (y por ende declaración) de reconocimiento de antigüedad debe serlo 'a los solos efectos del cálculo de la indemnización' por despido, como cuestión integrante del posible pronunciamiento de los efectos de la improcedencia del despido, sin que quepa un pronunciamiento genérico reconociendo la antigüedad del trabajador a todos los efectos; es decir, que en estos casos sólo cabe pronunciarse acerca de la antigüedad del trabajador para la fijación de la computable a efectos del cálculo de la indemnización por despido.

TERCERO.- Y ello es precisamente lo que acontece en el supuesto ahora contemplado por lo que estimamos con el recurrente, que no existe una indebida acumulación de acciones, y que procede examinar la posible cesión ilegal de trabajadores, ahora bien a los exclusivos efectos de la determinación de las consecuencias de declaración de nulidad o improcedencia de la modificación sustancial, en cuanto al cálculo de la indemnización.

Y para ello hemos de partir de que son hechos probados de la resolución de instancia con las modificaciones operadas los siguientes:

Primero: Doña Leocadia viene prestando sus servicios para la FUNDACIÓN FOMENTO, CALIDADE INDUSTRIAL E DESENVOLVEMENTO TECNOLÓXICO DE GALICIA desde el día 17/04/2007, como periodista y con la categoría de técnico superior, con un salario mensual, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias de 2.978,24 euros, con jornada de trabajo de lunes a viernes de 08:00 a 15:00 horas y los lunes también de 16:00 a 18:30 horas.

Segundo: Esta prestación de servicios se inició el 17.Mar.2003, amparándose inicialmente en resolución de la Conselleria de Innovación, Industria y Comercio de 17.Mar.2003, concediendo una bolsa de colaboración para tareas de sensibilización social y seguimiento del plan gallego de investigación y desarrollo tecnológico con efectos económicos y administrativos de 17.Mar.2003 hasta el 31.Dic.2003; seguidamente, por un contrato de trabajo de duración determinada, para obra o servicio, firmado con la Fundación Empresa Universidad Gallega, firmado el 10.Mar.2004 hasta 31.12.2004 para la realización de la obra: Convenio de Colaboración entre la Conselleria de Innovación, Industria y Comercio y la Fundación Empresa Universidad Gallega para el programa de sensibilización social del PGIDIT; a continuación, por un nuevo contrato de duración determinada, por obra o servicio determinada, firmado con la Fundación Empresa Universidad Gallega el 4.1.2005 hasta el 31.12.2005, para la realización de la obra: Convenio de colaboración entre la Consellería de Innovación, Industria e Comercio y la Fundación Empresa - Universidad Gallega Programa de sensibilización social del PGIDIT; y. por un nuevo contrato también de duración determinada por obra o servicio, firmado con la misma Fundación Empresa Universidad Gallega el 1.1.2006 a 31.12.2006 para la obra: Convenio de Colaboración entre la Conselleria de Innovación e Industria Fundación Empresa Universidad Gallega para el desarrollo de acciones del PGIDIT (Proyecto 520/56).

El 26.12.2006, la actora causó baja por maternidad y el 17.Abr.2007 firmó nuevo contrato para la realización de un proyecto de investigación, con la Fundación para el Desarrollo de la Calidad Industrial y Desarrollo Tecnológico de Galicia, para prestar servicioscomo periodista, incluida en la categoría de técnico superior de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la Fundación, en el Centro de gestión del PGIDIT sito en Rosalia de Castro n°34-A, local comercial n°6 de Santiago de Compostela, sin perjuicio de los desplazamientos para el desarrollo de su trabajo; a este contrato le siguió otro anexo, para la realización de un proyecto de investigación relativo a la gestión de determinadas tareas relacionadas con PGIDIT, firmado el 31.Dic.2007 y otro, en similares términos, firmado el 1.Ene.2009, ambos, vinculados con la gestión de los programas del Plan Gallego de Investigación, Desarrollo e Innovación Tecnológica (PGIDIT) que la Consellería de Innovación e Industria tiene convenida con la Fundación para el fomento de la calidad industrial y desarrollo tecnológico de Galicia, a través de una encomienda de gestión.

Tercero: Desde el inicio de su relación las funciones de la trabajadora consistían en tareas de comunicación, sensibilización, divulgación, gestión de ayudas y coordinación del equipo de comunicación de la fundación, formado por cuatro personas, incluida la actora, así como la coordinación de los distintos programas llevados a cabo por la fundación en el marco del plan de encomiendas.

Cuarto: El volumen de trabajo de la fundación codemandada en el ámbito de la comunicación ha descendido considerablemente en los últimos meses debido a la falta de encomiendas de los distintos clientes y, fundamentalmente, de la Dirección Xeral de I+D+I.

Quinto: Con fecha de 16/09/2009, Doña Candida , gerente de la fundación codemandada, envió un mail a la actora cuyo tenor literal es el siguiente:

'Trala entrada da nova dirección na Fundación desenvolveuse, entre outras causas, una análise da estrutura da plantilla da mesma a fin de coñecer o estado e situación profesional de quen a integran. Temos observado que no seu caso a relación laboral que o vincula á Fundación ampárase nun contrato de obra e servicio e, así mesmo, que este contrato finaliza a o próximo 31/12/2009, feito que peñemos no seu coñecemento dentro da política de transparencia que quere imponer a nova Dirección.'

El 10 de Septiembre de 2.009, Doña Leocadia interpuso reclamación previa por relación laboral indefinida ante la Xunta de Galicia y ante la Fundación para el Fomento de la calidad Industrial y Desarrollo Tecnológico de Galicia de la Xunta de Galicia (folios 232 y 233), las cuales fueron desestimadas por resoluciones de 26.10.2009 y 21.10.2009 (folios 234,235, 236, 237, 238,239,240 y 241).

Se presentó demanda por la actora sobre cesión ilegal y declaración de relación laboral indefinida contra la Xunta de Galicia Conselleria de Hacienda Dirección General de la Función Pública y contra la Fundación para el fomento de la calidad industrial y el desarrollo tecnológico de la Xunta de Galicia el27 de Noviembre de 2.009(folios 242. 243, 244, 245, 246, 247).

Sexto: A finales de 2009 se despide a los tres trabajadores que, junto con la actora, forman el equipo de comunicación de la Fundación codemandada, debido al descenso de trabajo por falta de encomiendas a la fundación. Estos puestos de trabajo no han sido cubiertos por otras personas y la actividad a comunicación desarrollada por la fundación es llevada a cabo única y exclusivamente por la actora.

Séptimo: Con fecha de 28/10/2009, el responsable de administración de la fundación codemandada envía a la actora una carta del tenor siguiente: 'En relación con a súa solicitude de desprazamento realizada a través da Intranet, de data de 26 de outubro de 2009, comunícaselle que existe un error na súa petición, en tanto o convite a participar no congreso 'Comunicar Ciencia en Red' corresponde á Dirección Xeral de 14-D+I. Por tal motivo desestimase a súa petición.'

Octavo: Con data de 20/01/2010 la fundación codemandada envió a la actora una carta cuyo tenor literal es el siguiente

'Dispoñendo dun teléfono móbil entregado pola Fundación no seu momento como ferramenta necearía para o desempeño das tarefas e funcións de responsable na área de comunicación en innovación, e poste que ditas funcions e tarefas xa non as está a desempeñar na actualiciade, pregámoslle que a maior brevidade posible, faga entrega do mesmo a súa responsable, Dña. Justa .

El teléfono requerido, con la tarjeta y dos cargadores, fue devuelto por la actora a Dña. Justa el día 29/01/2010, a las 10:15 horas.

Estos instrumentos de trabajo le fueron entregados a la actora el 13.7.2007 por orden del Director General de Calidad y evaluación de políticas públicas de la Consellería de Presidencia, Administraciones Públicas y Justicia de la Xunta de Galicia (folio 294).

El 13.Nov.2009 la actora presentó sendas reclamaciones previas ante la Xunta de Galicia y la Fundación para el Fomento y el Desarrollo Tecnológico de Galicia para la Xunta de Galicia por diferencias retributivas (folios 304 y 305); también presentó papeleta de conciliación en el SMAC el mismo 13.11.2009 contra la Fundación, celebrándose el acto el 26.112009 (folios 307, 308, 309 y 310).

Noveno: Con fecha de 01/02/2010 la gerencia de la fundación codemandada envió un mail a la actora que se transcribe a continuación:

'Asunto: Re: solicitude permiso asistencia a congreso

De: Enrique @xunta.es

Fecha: Mon, 1 Feb 2010 10:46:15

Para: Leocadia DIRECCION001

CC: DIRECCION002

Estimada Leocadia

En relación con la petición, decirte que por razones de austeridad y de eficacia en la gestión del presupuesto, no procede la asistencia al referido congreso.

Un saludo

Enrique

Fundación para o Fomento da Calidade Industrial

e o Desenvolvemento Tecnolóxico de Galicia

Teléfono: 981 957003

Fax: 981 957016'.

Décimo: El día 09/02/2010, Dña. Justa envía a la actora un mail cuyo contenido es el siguiente: Leocadia , acabo de rechazar en la intranet tu solicitud de desplazamiento a una reunión del proyecto Places en Bruselas. De todas formas, sabes que no proceden esas solicitudes de desplazamiento porque, como te había informado, nosotros, desde el grupo de Innovación, ya no lo llevamos desde principios de diciembre (adjunto correo).

Desde entonces, el grupo de Estrella , directamente a través de Santiago , se encargan de la gestión de este proyecto, ya que por cuestiones de reorganización y centralización, todos los proyectos europeos en los que participa la Fundación Calidade como socia, se gestionarán directamente desde ese grupo.

Saludos, Justa .

Doña Leocadia en fue citada por el Juzgado de lo Social n° 2 de Santiago de Compostela para deponer como testigo en los autos 1.106/2009 (folios 320 y 321). El Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela dictó sentencia en los autos 1.106/2009, el 22 de febrero de 2.010, estimando a demanda de Don Indalecio contra la Xunta de Galicia y la Fundación para el Fomento de la Calidade Indusrial del Desarrollo Tecnológico de Galicia, declarando nulo su despido por vulneración de los derechos fundamentales y condenando a ambas solidariamente en las consecuencias del despido y a la Xunta además, a proceder a la inmediata readmisión en el puesto de trabajo con abono de los salados de tramitación.

A su vez, el Juzgado de lo Social n°1 de Santiago de Compostela, dictó sentencia en los autos 1.103/2009, el 12 de febrero de 2.010, declarando también el despido de la trabajadora Doña Martina nulo, con condena solidaria de la Xunta de Galicia y la Fundación a las consecuencias económicas de tal decisión y, estimando la concurrencia de la figura de cesión ilegal. (folios 323, 324, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332, 333, 334, 335, 336, 337, 338 y 339).

Undécimo: La actora ha causado baja por IT desde el día 34/11/2009 hasta el día 04/12/2009 y desde el 22/02/2010 hasta la actualidad.

Duodécimo: Se celebró el preceptivo acto de conciliación que finalizó sin acuerdo.

Para resolver sobre la cuestión de cesión ilegal conviene poner de manifiesto una vez más que ya dijimos en nuestra Sentencia defecha 30/01/2004 (R-2615-2001) que como ha señalado la doctrina, el elemento esencial que caracteriza el fenómeno interpositorio en el negocio jurídico es la intromisión de un titular ficticio entre los titulares reales de la relación, con la consiguiente usurpación por parte del primero de la posición jurídica correspondiente a uno de los segundos. En concreto, el contrato de trabajo se configura en la interposición con un empresario aparente, que contrata formalmente con los trabajadores, pero éstos prestan sus servicios a otra persona que es el empresario real, la cual no aparece como sujeto de las respectivas relaciones jurídicas. De esta forma, se pretende que las obligaciones y derechos correspondientes al sujeto empleador queden atribuidos a un titular ficticio, que no es el que recibe y utiliza los servicios de los trabajadores, con elusión por tanto del que efectivamente sí lo hace.

Y tal como ya declararon las Sentencias de esta Sala de 15 y 17 de octubre de 2008 ( rec. nº 3738/08 y 3785/08 ), 29/10/08 (rec.nº 3049/08 y 3912/08 ) y 28/1108 (rec.nº 4365, entre otras, al resolver supuestos similares de cesión ilegal relativos a otros trabajadores, pero también de la Xunta de Galicia, procede hacer las siguientes consideraciones:

1.- Respecto a los contratos de obra o servicio determinado reseñar las STS de 24/4/06 (RG 3628), que argumenta al efecto: 'Son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, regulado en los artículos 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre (RCL 199945 ) que lo desarrolla, de igual contenido en este concreto aspecto que el RD 25461994 (RCL 19952269, que le precedió: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principió de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas. Para que la contratación bajo esta modalidad sea ajustada a la norma es necesario el cumplimiento de todos y cada uno de esos requisitos, y la falta de uno de ellos es causa suficiente para la nulidad, no del contrato, pero si de la cláusula de temporalidad. Pues bien, en el caso enjuiciado no acabaron de precisarse las funciones a desempeñar por el actor, que en realidad ejecución las habituales y normales en el centro de trabajo, y que no tenían sustantivad propia. El que la entidad que lo contrató recibiera subvenciones de otros entres públicos, en nada desvirtúa la exigencia del cumplimiento de los requisitos, pues ni siquiera consta acreditada la realidad de esas subvenciones, ni que fueran el sustento de la actividad habitual del Instituto demandado, siendo así que las tareas del actor han sido las propias del mismo. Los contratos concertados lo fueron en fraude de Ley y, en consecuencia, la relación entre las partes era la propia de un contrato de duración indefinida, como había declarado la sentencia de instancia'.

2.- Y en torno a la cesión ilegal, la doctrina jurisprudencial ( STS/IV de 17 enero 2001 , RJ 20023755) y de suplicación ( SSTSJ de Galicia de 30 enero 2004, AS 2004634 ) y 16 marzo 2004 , AS 20041802) ha venido señalando que lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo -cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real- o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.

Pero ello, no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores . Así lo han reconocido las STS/IV de 21 marzo 1997 (RJ 19972612 ) y 3 marzo 2000 (RJ 20001601) (rec. 14430/1999 ) que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales, que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente, y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios.

3.- También las sentencias del TS/IV de 14 septiembre 2001 (RJ 2002582), 24 septiembre 2001, 17 enero 2002 (RJ 20029755), 16 junio 2003 (RJ 20037092), 14 de marzo de 2006 ( Recurso 66/2005) y sentencia de esta Sala de 20 de marzo de 2007 (Recurso 6353/06), señalan que «el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produceen relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: 1.- la justificación técnica de la contrata; 2.- la autonomía de su objeto; 3.- la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7-III-1988 [RJ 19881863]); 4.- el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12-IX-1988 [RJ 19886877 ], 16-II-1989 [RJ 1989874 ], 17-1-1991 [RJ 199158] y 19-I-1994 [RJ 1994352]) y 5.- la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva..)». A este último criterio se refiere también la citada sentencia de 17-1-1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11-10-1993 (RJ 19937586) que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilegal».

Pero esto no significa, que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-2-1989 estableció que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19-1-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-12-1997 (RJ 19979315) (rec 1281/1997 ).

En atención a lo expuesto y a los hechos probados relatados, estimamos no existe base fáctica suficiente para apreciar la existencia de cesión ilegal, que pudiera incidir sobre las consecuencias de una posible declaración de modificación sustancial debiendo por tanto rechazar tal apreciación.

CUARTO.- Finalmente en elmotivo tercero,alega el recurrente Infracción de normas al amparo de la letra c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , alegando infracción, por vulneración del art.24.1 CE (tutela judicial efectiva), en su vertiente de la garantía de la indemnidad, en relación con el art.5.c) del Convenio de la OIT n° 158 (BOE de 29.6.1985 ) así como del art.41.1 y 3 deI RD-legislativo, de 24 de marzo, Estatuto de los Trabajadores (modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo), por estar incorrectamente interpretado. E igualmente se denuncia infracción, por no aplicación del n° 3 del art.43 . del mismo cuerpo legal.

En materia de garantía de indemnidad es reiteradísima la doctrina del Tribunal Constitucional que establece que la garantía de indemnidad constituye una manifestación particular del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española, y cuya vulneración ha de llevar a la declaración de nulidad del despido. (en el caso presente modificación sustancial). Pero para que así sea han de valorarse todos los datos aportados al proceso desde un doble plano, tal como ha recordado la reciente STC16/2006 de 19 de de,2006 del Pleno de dicho Tribunal: en primer lugar la protección material que otorga la garantía de indemnidad y, en segundo lugar, la proyección de la doctrina constitucional sobre la distribución de cargas probatorias en el proceso laboral a supuestos en los que está comprometida esa garantía.

En cuanto a la protección material, esto es, el concepto y contenido de dicha garantía, supone la prohibición de que del ejercicio de la acción judicial se deriven para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. En el ámbito concreto de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos. Tal doctrina se plasma, entre otras, en SSTC 7/1993, de 18 de enero ; 14/1993, de 18 de enero ; 54/1995, de 24 de febrero ; 140/1999, de 22 de julio ; 168/1999, de 27 de setiembre ; 191/1999, de 25 de octubre ; 101/2000, de 10 de abril ; 196/2000, de 24 de julio ; 197/2000, de 24 de julio ; 199/2000, de 24 de julio y 198/2001, de 4 de octubre , en donde se cita el artículo 4.2.g del E.T . y el artículo 5.c) del Convenio 158 de la OIT, y todas ellas significan la siguiente conclusión: 'represaliar a un trabajador con el despido por haber intentado el ejercicio de la acción judicial, representa una conducta vulneradora de la tutela judicial efectiva frente a cualquier medida extintiva que represalia el previo ejercicio del derecho constitucionalmente consagrado en el art. 24 de la Constitución Española, y que alcanza a todos los actos previos a la vía judicial, y que habrá de ser sancionada por los Tribunales con la nulidad radical del despido Intento de ejercicio de la acción judicial que no solo puede verse ceñido a la presentación de la demanda ante los Tribunales, sino que ha de extenderse a la realización, por parte del trabajador, de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial tal como ha reconocido la STC 16/2006 .

En relación con las normas de la carga de la prueba también es reiterada la doctrina del TC que establece que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( en este sentido STC 120/2006 de 24 de abril de 2006 que asimismo remite a otras muchas por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo , FJ 3 ; 17/2003, de 30 de enero , FJ 4 ; 49/2003, de 17 de marzo , FJ 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre , FJ 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4 ; y 171/2005, de 20 de junio , FJ 3 Establecido así las reglas de la prueba ha de valorarse si la trabajadora aporta la existencia de 'indicios suficientes' para estimar si ha habido o no vulneración de la garantía de indemnidad, debiendo entenderse como suficiente acreditativo en este extremo y tal como indica la STC 120/2006 'los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para suscitar razonablemente la sospecha o presunción de la vulneración del derecho fundamental' señalando igualmente que se aprecia tal apariencia razonable cuando una correlación, o cercanía temporal , entre uno y otro' .

Pues bien, en el caso de autos, la actora no aporta indicios discriminatorios ya que;

1º.- no existe conexidad temporal entre el ejercicio de su acción judicial previa (año 2009) con la movilidad. La demandante sostiene que se producen modificaciones de sus funciones a raíz de las elecciones autonómicas de 2009. Y sitúa la mayor parte de tales modificaciones a partir del mes de septiembre.

2º.- Se presentó demanda por la actora sobre cesión ilegal y declaración de relación laboral indefinida contra la Xunta de Galicia Conselleria de Hacienda Dirección General de la Función Pública y contra la Fundación para el fomento de la calidad industrial y el desarrollo tecnológico de la Xunta de Galicia el27 de Noviembre de 2.009(folios 242. 243, 244, 245, 246, 247). Y Doña Leocadia en fue citada por el Juzgado de lo Social n° 2 de Santiago de Compostela para deponer como testigo en los autos 1.106/2009 (folios 320 y 321) también con posterioridad a la modificación se sus cometidos.

De forma que no procede apreciarel motivo de nulidad alegado al no apreciar vulnerado el derecho fundamental que se cita, de tutela judicial efectiva.

QUINTO.- Finalmente según el tenor literal del art. 41.1 del ET «tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afectan a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo, b) Horario, c) Régimen de trabajo a turnos, d) Sistema de remuneración, e) Sistema de trabajo y rendimiento, f) Funciones, cuando exceden de los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 de esta Ley ».

La enumeración utilizada por el precepto, como bien ha sido expuesto doctrinal y jurisprudencialmente, no es exhaustiva, constituyendo una relación meramente ejemplificativa en la que tienen cabida aquellas otras que, al margen de las enunciadas por el precepto afecten de forma sustancial a la prestación laboral. La ley no establece cuándo una modificación es o no sustancial, siendo la «sustancialidad» de la modificación un concepto jurídico indeterminado, que debe confirmarse tras el examen individualizado del caso concreto. El Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de diciembre 1987 (RJ 19878822 ), o de 15 marzo 1991 (RJ 19911861) ha entendido que existe una modificación sustancial cuando «aquélla sea de tal naturaleza que altere y transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral pasando a ser otros distintos de modo notorio».

La norma exige como requisito indispensable para que el empresario pueda modificar sustancialmente las condiciones de trabajo que concurran probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, y concurren tales causas cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a la exigencia de la demanda.

El carácter sustancial se predica de la modificación acordada unilateralmente por el empresario y no de las condiciones de trabajo que se vean afectadas (no existen, por tanto, condiciones de trabajo sustanciales o accesorias, sino modificaciones sustanciales o accidentales de las condiciones de trabajo), en consecuencia, no todas las modificaciones que incidan en las materias señaladas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , han de ser necesariamente sustanciales.

Respecto de la alegación que contiene el recurso en cuanto a que la medida seria nula en todo caso por no reunir requisitos formales al venir como sustancial. Reiteramos los argumentos vertidos en el primero de los fundamentos de derecho de esta resolución, puesto que no estamos ante una adopción de medidas de carácter sustancial, por parte del empresario al amparo del art 41 del Estatuto de los Trabajadores . Y finalmente respecto de la alusión velada que se contiene en el recurso relativa a que la modificación que la juez de instancia califica de sustancial, resulta injustificada, ha de precisarse una vez mas que es constante doctrina de esta Sala que, aun cuando la misma puede revisar la valoración que de la prueba realiza el Juez de Instancia, ello solamente se puede hacer cuando dicho juzgador se haya desviado de modo claro y patente de las reglas y criterios de la sana crítica pues a él, de conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 19951144 y 1563 ), le corresponde valorar la totalidad de las pruebas practicadas. Teniendo en cuenta la totalidad de los medios probatorios que se han desplegado ante el juzgador de instancia, con la importancia que tiene aquella inmediación que ha existido en el acto del juicio, el juzgador ha llegado a unas conclusiones que no se desvirtúan por documentos de parte que han sido valorados y ponderados por el Magistrado conforme a las reglas de apreciación conjunta y sana crítica, no pudiéndose sustituir su criterio objetivo e imparcial por el subjetivo y de parte de quien recurre.

Y puesto que de los hechos probados de la resolución recurrida se infiere que: Desde el inicio de su relación las funciones de la trabajadora consistían en tareas de comunicación, sensibilización, divulgación, gestión de ayudas y coordinación del equipo de comunicación de la fundación, formado por cuatro personas, incluida la actora, así como la coordinación de los distintos programas llevados a cabo por la fundación en el marco del plan de encomiendas. Y que el volumen de trabajo de la fundación codemandada en el ámbito de la comunicación ha descendido considerablemente en los últimos meses debido a la falta de encomiendas de los distintos clientes y, fundamentalmente, de la Dirección Xeral de I+D+I. Y que a finales de 2009 se despide a los tres trabajadores que, junto con la actora, forman el equipo de comunicación de la Fundación codemandada, debido al descenso de trabajo por falta de encomiendas a la fundación. Y que estos puestos de trabajo no han sido cubiertos por otras personas y la actividad a comunicación desarrollada por la fundación es llevada a cabo única y exclusivamente por la actora. Es evidente que la conclusión obtenida por la juzgadora de instancia resulta ajustada a derecho, habiendo logrado acreditar la demandada que las modificaciones habidas en la relación laboral con la actora resultan ajustadas a derecho. Y al haberlo apreciado así el juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, desestimatorio de la pretensión deducida en la demanda.

Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante contra la sentencia de fecha 10/05/10, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santiago de Compostela , en autos 430/2010, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 300 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala - Sección abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación '. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación '. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.